والدليل على مسوغ الفسخ لهذا السبب: قوله تعالى: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء:11/ 4] ، ولأن الدين إذا كان محيطًا بالتركة (مستغرقًا) ، تبين أنه لا ملك للورثة فيها، بل هي ملك للميت يتعلق بها حق الغرماء، وقيام ملك الغير في المحل المقسوم، يمنع صحة القسمة.
وإذا لم يكن الدين محيطًا بالتركة، بقي للغرماء حق الاستيفاء ثابتًا في قدر الدين من التركة، على الشيوع، فيمنع نفاذ القسمة [1] .
وهذا الرأي عندي هو الأرجح، رعاية لحقوق الدائنين.
وقال الحنابلة [2] : لا تبطل القسمة بظهور دين على الميت؛ لأن تعلق الدين بالتركة لا يمنع صحة التصرف فيها، لأنه تعلق بها بغير رضا الورثة.
وقال الشافعية [3] : إذا ظهر دين على الميت، فإن قالوا: القسمة: تمييز الحقين لم تنقض القسمة، وإن قالوا: إنها بيع: ففي نقضها وجهان: في وجه إنها تنقض لتعلق حق الغير بالمال. وفي وجه: لا تنقض إذا قضى الوارث الدين.
2 -ظهور وارث آخر أو موصى له في قسمة التراضي: إذا تمت القسمة، ثم ظهر وارث آخر، أو موصى له بالثلث أو الربع مثلًا، نقضت القسمة؛ لأن الوارث، والموصى له شريك الورثة.
ولا تنقض قسمة التقاضي في الأصح؛ لأن القسمة حينئذ محل اجتهاد، وقضاء القاضي إذا صادف محل الاجتهاد ينفذ ولا ينقض [4] .
(1) البدائع: 30/ 7، الدر المختار: 187/ 5، تكملة الفتح: 26/ 8، م (1161) مجلة.
(2) المغني: 129/ 9.
(3) المهذب: 310/ 2، وانظر: 327/ 1.
(4) البدائع: 30/ 7، رد المحتار: 187/ 5.