إلى الحاكم لينظر فيه [1] .

فصل

431 -إذا شرط الزوج في عقد نكاحها: أن يطأها ليلًا صحَّ.

ولو شرطت الزوجة: أن يطأها ليلًا لم يصح الشرط [2] . ذكره القاضي في المجرَّد.

والفرق: أن معنى هذا الشرط: أن يطأها ليلًا، ولا يطؤها نهارًا، فإذا شرطه الزوج فقد شرط ما له فعله؛ لأنه لا يجب عليه أن يطأ ليلًا ونهارًا، فقد شرط ما لا ينافي مقتضى العقد فصح، كشرط النفقة والكسوة.

بخلاف ما إذا شرطته الزوجة، فإنه ليس لها منعه من الوطء نهارًا، فقد شرطت ما ينافي مقتضى العقد فلم يصح، كما لو شرطت عدم الوطء [3] البتَّة [4] .

(1) انظر الفرق في: المغني، 6/ 666، الشرح الكبير، 4/ 251، المبدع، 7/ 96، كشاف القناع، 5/ 103.

ويمكن أن يفرق بين المسألتين: بأن سبب الفسخ في الأولى ظاهر، وهو العبودية.

بخلاف الثانية، فإن سبب الفسخ خفي، فيحتاج إلى إثبات، فافتقر فسخه إلى حاكم، والله أعلم.

(2) انظر المسألة منسوبة إلى القاضي في: الاختيارات الفقهية لابن تيمية، ص، 375.

(3) فإن هذا الشرط لا يصح، وقد حكى ابن القيم الاتفاق على عدم الوفاء به.

انظر: المغني، 6/ 550، زاد المعاد، 5/ 106، الإنصاف، 8/ 165.

(4) انظر الفصل في: فروق السامري، في، 96/ أ، (العباسية) .