قال أبو حنيفةَ [1] : الكفالةُ في الحدود مشروعةٌ لأجل ذلك، وقد اعتَضَدَ ذلكَ بعمل الخليفةِ عمرَ حين قال في الحديث المعروف:"وَكَفِّلهُم عَشَائِرَهُمْ" [2] .
وقال سائرُ العلّماءِ: الكفالةُ مشروعةٌ إلّا في الحدودِ.
وليس لهم في ذلك حجّةٌ؛ لأنّهم يزعُمُونَ أنّ الكفاللهَ في البَدَنِ ليس لها تعلُّقٌ بالمالِ، ويقول مالك: إنَّ لها بالمال تعلُّقًا بَدَلًا عن البدَنِ إذا أُطْلِقَ، ولم يقل: ليست من المال في شيءٍ، ولو قال: لم يكن في ذلك حجّةٌ؛ لأنّ المال لو كان لازمًا في كفالةِ البَدَنِ لما جاز استئناؤه منه.
وفائدةُ الكفالةِ أمران:
1 -إمّا إحضارُ المُطَالَبِ ليتكلّم عن نفسه أو يؤدِّي ما عليه.
2 -وإما قضاءُ ما عليه من المالِ.
فيُتَصَوَّرُ في الحدود أحدُ المعنيينِ، فصارَ المذهبُ العراقيّ أقوى من المالكيّ.
الحُكمُ الثَّالثَ عَشَرَ:
لم يَسجُنْ رسولُ الله - صلّى الله عليه وسلم - الزَّاني حتَّى أقام الحدَّ عليه، واختلف العلماء في ذلك
على قولين:
1 -أحدُهما: أنّه يجوزُ له الرُّجوعُ، فلأيِّ فائدةٍ يُسجَنُ، إنّما تَمَادَى على إقراره ليسترجِع أو لينزعَ، فإن نَزَعَ فلا يُتبَعُ.
2 -وقيل: إنّما لم يُسجَن لأنّ المدينَةَ كلَّها سِجنًا له، لم يكن للإسلام مستقرٌّ سواها فَيُخَافُ أنّ يختلِطَ المسجونُ بغيرِه.
والتأويلُ الأوَّل أقوى.
(1) انظر مختصر اختلاف العلماء: 4/ 253، والمبسوط: 19/ 116.
(2) أورده تعليقًا البخاريّ (2290) من قول جرير والأشعث؛ قالا لابن مسعود في المرتدين:"استتبهم وَكَفِّلْهُم، فتابوا وكَفَلَهُم عشائرِهُم". وانظر تعليق التعليق: 3/ 290، والبيهقي: 6/ 77.