وَذَهَبَ بَعْضُهُمْ مِنَ المُحْدَثِينَ إِلَى جَوَازِ ذَلِكَ. فَإِنْ قَدَرَ عَلَى جِنْسِ حَقِّهِ، أَخَذَ قَدْرَ حَقِّهِ، وَإلَّا قَوَّمَهُ وَأَخَذَ بِقَدْرِ حَقِّهِ، مُتَحَرِّيًا
ـــــــــــــــــــــــــــــ
وإن أخَذَ شيئًا، لَزِمَه رَدُّه ما كان باقِيًا، أو عِوَضُه إن كان تالِفًا، ولا يحْصُلُ التَّقاصُّ ههُنا؛ لأنَّ الدَّيْنَ الذى له لا يَسْتَحِقُّ أخْذَه في الحالِ، بخِلافِ التى قبلَها. وإنْ كان [مانعًا له] [1] بغيرِ حَقٌّ، وقَدَر على اسْتِخْلاصِه بالحاكمِ أو [2] السُّلْطانِ، لم يَجُزْ له الأخْذُ أيضًا [3] ، بغيرِ خِلافٍ؛ لأنَّه قَدَر على اسْتِيفاءِ حَقِّه بمَن [4] يقومُ مَقامَه، فأشْبَهَ ما لو قَدَر على اسْتِيفائِه مِن وكيلِه. وإن لم يَقْدِرْ على ذلك لكونِه جاحِدًا له، ولا بَيِّنَةَ به، أو [5] لكونِه لا يُجِيبُه إلى المُحاكَمَةِ، ولا يُمْكِنُه إجْبارُه على ذلك، أو نحو هذا، فالمشْهورُ في المذهبِ، أنَّه ليس له أخْذُ قَدْرِ حَقِّه. وهو إحْدَى الرِّوايَتَيْن عن مالكٍ. قال ابنُ عَقِيلٍ: وقد جَعَل أصْحابُنا المُحْدَثون
(1) في م: «ماله» .
(2) في م: «و» .
(3) أى بغير ذلك. انظر المغنى 14/ 340.
(4) في م: «ممن» .
(5) في م: «و» .