وهو قول جمهور الفقهاء من الشافعية، والحنفية، والحنابلة قالوا باشتراط الإشهاد لصحة النكاح، وإلا كان فاسداً. وروي ذلك عن عمر بن الخطاب، وعلي ابن أبي طالب، وقول ابن عباس، وسعيد بن المسيب، والحسن، والنخعي، وقتادة، والنووي، والأوزاعي.

القول الثاني:

ونقل الكاساني عن مالك قوله:"وقال مالك: الشهادة ليست بشرط وإنما الشرط هو الإعلان حتى لو عقد النكاح وشرط الإعلان جاز، وإن لم يحضر شهود، ولو حضر شهود وشرط عليهم الكتمان لم يجز".

أدلة القول الأول:

أخرج الإمام الترمذي في جامعه عن النبي (- صلى الله عليه وسلم -) إنه قال: (( البغايا: اللاتي ينكحن أنفسهن بغير بينة ) )، والتسمية بالبغايا تشديد والمراد بالبينة الوليّ والشهود.

أخرج الإمام البيهقي عن عائشة (رضي الله عنها) قالت: قال رسول الله (- صلى الله عليه وسلم -) : (( لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل، فإن تشاجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ) ).

أخرج الإمام مالك: أن عمر بن الخطاب (رضي الله عنه) أُتي بنكاح لم يشهد عليه إلا رجل وامرأة، فقال: (( هذا نكاح السرّ ولا أجيزه ) ).

أدلة المالكية:

إنه عقد معاوضة، فلا يشترط فيه الإشهاد، وإنما يشترط فيه الإعلان والتصريح، وفرق ما بين النكاح والسفاح: الدُّفُّ.

فقد روي عن النبي (- صلى الله عليه وسلم -) أنه قال: (( أعلنوا النكاح ولو بالدّف ) )، وإن اشترط الإعلان لنفي التهم، لأن الزنا لا يكون إلا بالسر فالحلال لا يكون إلا ضده، وذلك بالإعلان عنه.

المسألة الثانية - الولاية في عقد الزواج

الولاية في الاصطلاح الفقهي

تعريف الولاية في اللغة:

في أسماء الله تعالى: الولي الناصر. قيل: الوِلاية بالكسر السلطان والوَلاية الوِلاية النَصرة. قيل: هم عليّ وَِلاية، أي: مجتمعون في النّصرة، قال سيبويه: الوَلاية بالفتح المصدر، والوِلاية بالكسر الاسم مثل الأمارة لأنه اسم لما توليه وقمت به، فإذا أرادوا المصدر فتحوا. الوَليّ: ولي اليتيم الذي يلي أمره ويقوم بكفايته، وولي المرأة الذي يلي عقد النكاح دونه.

تعريف الولاية في الاصطلاح الشرعي:

"تنفيذ القول على الغير".

وقبل الخوض في أحكام الولاية علينا أن نبين: