فنائه يضمن، لأن الانتفاع به مباح بشرط السلامة كالسير في الطريق. ا. هـ.
وأما المالكية: فإنهم قصروا الأمر على قاعدة، وهي أن الإنسان إذا كان له أن يفعل ذلك الفعل فلا ضمان وإلا ضمن، ومعلوم أن القاعدة عندهم: أن من عمل أي عمل في ملك غيره بغير إذنه فهو ضامن لما يتلف به [1] .
وصرح الحنابلة بأن الفناء لا يكون مملوكا لصاحب الدار وإنما هو من مرافقهم، ذكر ذلك البهوتي في الكشاف. وقال شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله: هل الفناء ملك لصاحب الدار أو حق من حقوقها؟ فيه وجهان في مذهب أحمد:
(أحدهما) أنه مملوك لصاحبها، وهو مذهب مالك والشافعي، حتى قال مالك في الأفنية التي في الطريق يكريها أهلها، فقال: إن كانت ضيقة تضر بالمسلمين وصنع شيء فيها منعوا، ولم يمكنوا، وأما كل فناء إذا انتفع به أهله لم يضيق على المسلمين في ممرهم فلا أرى به بأسا.
ثم نقل الشيخ عن الطحاوي ما يؤيد أن مالكا والشافعي يريان أن الفناء ملك لصاحب الدار، وأن أبا حنيفة يرى أن الأفنية ملك لجماعة المسلمين غير مملوكة كسائر الطريق. وقال الشيخ: والذي ذكره القاضي وابن عقيل وغيرهما عن أصحاب
(1) ابن القاسم، المدونة 4/ 506 ذكر حفر البئر في ملك الغير بغير إذن وأنه يضمن.