وضعوا ضابطًا [1] لهذا المعنى فقالوا: (فاسد العقد كصحيحه في الضمان) [2] فهذا يقتضي أن يسري على العقد الفاسد من حيث الضمان كلُّ ما يسري على العقد الصحيح، إلا ما استثناه الشافعية والحنابلة من مسائل:
-فالشافعية، استثنوا من هذا الضابط عقد الشركة. قال الهيتمي (ت: 974 هـ) : (مما استثني من الأول: الشركة، فإن كلاًّ من الشريكين لا يضمن عمل الآخر مع صحتها، ويضمنها مع فسادها) [3]
-والحنابلة استثنوا بعض المسائل في البيع والإجارة والنكاح، فهي خارجة عن هذا الضابط. قال البهوتي (ت: 1051 هـ) : (وليس المراد أن كل مالٍ ضمن فيه في الصحيح ضمن فيه في الفاسد، فإن البيع الصحيح لا تضمن فيه المنفعة، بل العين بالثمن، والمقبوض ببيع فاسد يوجب ضمان الأجرة، والإجارة الصحيحة تجب فيها الأجرة بتسليم العين
(1) الضابط: هو القاعدة التي لا عموم فيها، حيث تختص بباب معين، أو جزء باب، نحو قولنا: كل كفارة سببها معصية فهي على الفور، ومنها ما ذكرنا آنفًا: فاسد العقد كصحيحه في الضمان، فهو ضابط يختص بباب الضمان، وبالعقود تحديدًا، لا يتجاوزه، بخلاف القاعدة فهي: (قضية كلية منطبقة على جميع جزئياتها) . الوجيز في إيضاح القواعد ص (14، 27) .
(2) حاشية الرملي على أسنى المطالب (2/ 168) ، وقواعد ابن رجب ص (67) . ')">">"
(3) الفتاوى الفقهية الكبرى (2/ 280) . ')">">"