والصحيح من المذهب: أنه يلزمه المسمى) [1]
ومن استعراض القولين في المسألة، تبدو لنا رجاحة القول الأول (قول الجمهور) في أنه يلزم أجر المثل في قبض المنفعة في العقد الفاسد؛ لأنه الأصل العام والضابط في عقد الإجارة، فإذا فسدت يصار إليه، كما قال الكاساني (ت: 583 هـ) : (فإذا فسدت، وجب المصير إلى الموجب الأصل، وهو أجر المثل ههنا) [2]
أما أصحاب القول الثاني، فيبدو أنهم خرّجوا المسألة على الدخول في النكاح الفاسد، وهو وجوب المهر المسمى، كما ذهب إليه صاحب التعليق، وفيه نظر، إذ لا ينهض أمام الضابط العام في الإجارة الفاسدة، وهو أنه يُصار إلى أجر المثل دون المسمى عند قبض المنفعة.
قال الزرقا (ت: 1420 هـ) : (غير أن هذا الحكم الذي يثبت في العقد الفاسد عند تنفيذه، لا تثبت فيه الحقوق المتقابلة بحدودها التي حددها العقد، بل يردّ الفاسدُ هذه الحقوق المتقابلة إلى قواعدها الأصلية، التي توجب التعادل في التبادل؛ لأن الحدود الاتفاقية في العقد قد فسدت بفساده) [3]
(1) الإنصاف (6/ 51 - 52) . ')">">">"
(2) بدائع الصنائع (4/ 218) . ')">">">"
(3) المدخل الفقهي (2/ 699) . ')">">">"