في غير رقبة العقار كالشريك في المنفعة فقط. . . . . ولو باع دارا وله شريك في ممرها فقط التابع لها فإن كان دربا غير نافذ فلا شفعة له فيها، لانتفاء الشركة فيها. اهـ [1] .
وقال النووي: وأما المقسوم فهل تثبت فيه الشفعة بالجوار، فيه خلاف، فذهب الشافعي ومالك وأحمد وجماهير العلماء لا تثبت بالجوار وحكاه ابن المنذر عن عمر بن الخطاب وعثمان بن عفان وسعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وعمر بن عبد العزيز والزهري ويحيى الأنصاري وأبي الزناد وربيعة ومالك والأوزاعي والمغيرة بن عبد الرحمن وأحمد وإسحاق وأبي ثور. اهـ [2] .
وذكر ابن قدامة رحمه الله أن الشفعة لا تثبت إلا بشروط أربعة أحدها أن يكون الملك مشاعا غير مقسوم فأما الجار فلا شفعة له. ثم ذكر من اختار هذا القول من أهل العلم ومن خالفه كأبي حنيفة وغيره ثم وجه القول بحصر الشفعة في الملك غير المقسوم فقال: ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم «الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة [3] » ، وروى ابن جريج عن الزهري، عن سعيد بن المسيب أو عن أبي سلمة أو عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «إذا قسمت الأرض وحددت فلا شفعة [4] » . رواه أبو داود.
ولأن الشفعة تثبت في موضع الوفاق على خلاف الأصل لمعنى معدوم في محل النزاع فلا تثبت فيه وبيان انتفاء المعنى هو أن الشريك ربما دخل عليه شريك فيتأذى به فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته أو يطلب الداخل المقاسمة فيدخل الضرر على الشريك بنقص قيمة ملكه وما يحتاج
(1) مغني المحتاج ج2 ص 298.
(2) شرح النووي لصحيح مسلم ج11 ص 46.
(3) سنن النسائي البيوع (4704) ، سنن أبو داود البيوع (3514) ، سنن ابن ماجه الأحكام (2499) ، مسند أحمد بن حنبل (3/ 296) ، موطأ مالك الشفعة (1420) .
(4) سنن أبو داود البيوع (3515) .