كتاب الطلاق (1) 1579 - مسألة: لا تنعقد صفة الطلاق قبل الملك , وفي العتاق روايتان , وقال أبو حنيفة: ينعقد فيهما (2) , وقال اشافعي: لا ينعقد فيهما (3) , وقال مالك: ينعقد في الخصوص دون العموم. دليلنا: ما روى الدارقطني في إسناده عن زيد بن علي عن أبا يزيد: (أن رجلًا اتى النبي صلى الله عليه وسلم) فقال: أن أمي عرضت علي قرابة لها أتزوجها فقلت: هي طالق ثلاثًا إن تزوجتها , فقال: ان أمي عرضت علي قرابة لها أتزوجها فقلت: هي طالق ثلاثًا إن تزوجتها , فقال: وهل لك عليها قبل ذلك من ملك؟ قال: لا. قال: لا بأس تزوجها) (4) , ولأن كل من لا يقع طلاقه المباشر لا ينعقد له صفة كالمجنون , أو نقول: من لا ينعقد صفته المطلقة لا تنعقد صفة الضافة كالمجنون , ونخص مالك بالقياس على عموم النساء. فصل: والدلالة على صحته في العتاق أن هذا يتجزأ في غير مالك وهو إذا دبر عبده , أو وصى بعتقه , فانعقد صفته في غير ملك كالوصية والنذر , وعكسه الطلاق.

(1) الطلاق، لغة: عبارة عن حل القيد والطلاق، ولكن جعل في المرأة طلاقا، وفي غيرها إطلاقا. وقيل هو التخلية والإرسال. ويقال للإنسان إذا عتيق طليق، أي صار حرا.. ويقال: أطلقت الأسير إذا حللت إساره وخليت عنه. انظر: إنسان العرب: 10/ 266، والزاهر: ص 325 واللباب: 3/ 37، والمصباح المنير مادة (طلق) . ... وشرعا: هو رفع قيد... النكاح في الحال أو المال بلفظ مخصوص. انظر: الدر المختار: 3/ 226، ونهاية المحتاج: 6/ 423، وشرح منتهى الإرادات: 3/ 119.

(2) جاء في بدائع الصنائع: 4/ 1851: (أما التنجيز فغير الملك والعدة فباطل بأن قال لإمرأة أجنبية: أنتي طالق، أو طلقتك، لأنه أبطل الحل ورفع القيد، ولا حل ولا قيد في الأجنبية فلا يتصور إبطاله ورفعه، وقد قال النبي(ص) :"لا طلاق قبل النكاح". ... وأما التعليق بالملك نحو أن يقول لأجنبية إن تزوجتك فأنتي طالق.. فهو صحيح عند أصحابنا حتى لو تزوجها وقع الطلاق.. وعند الشافعى: لا يصح)

(3) جاء في مغني المحتاج: 3/ 290: (الركن الخامس: فخرجت الأجنبية كما لو قال الأجنبية أنتي طالق وتعليقه أي الطلاق بنكاح كأن تزوجتها فهي طالق) (فهو لغو ــ أي فلا تطلق على زوجها.. أما المنجز فبالإجماع، وأما المعلق فلانتفاء الولاية من القائل على المحل) .

(4) أخرجه الدارقطني في مسنده: 4/ 16، والبيهقي في السنن الكبرى: 7/ 321