مسائل الضمان (1) 1026 - مسألة: يصح الضمان بغير قبول الطالب ورضاه، وبه قال أكثرهم (2) ، وقال أبو حنيفة: لا يصح إلا إذا كان صاحب الحق غائبًا والذى عليه مريضًا فيضمنه بعض ورثته. دليلنا: ما روى أبو سعيد الخدرى أن النبى صلى الله عليه وسلم:"أتى بجنازة. فلما وضعت قال: عليه دين؟ قالوا: نعم. فتنحى رسول الله صلى الله عليه وسلم. فقال على: يا رسول الله أنا ضامن للدين. فقال له: فك الله رهانك كما فككت رهانه" (3) ، ولأنه عقد ضمان أشبه ضمان بعض الورثة لدين المريض. 1027 - مسألة: الضمان لا ينقل الحق عن ذمة المضمون عنه، وبه قال أكثرهم خلافًا لداود (4) . دليلنا: قوله صلى الله عليه وسلم لأبى قتادة لما ضمن عن ميت دينه وقضاه:"الآن بردت عليه جلده" (5) ، ولم يقل كذلك وقت الضمان، ولأنها وثيقة فلا تنقل كالشهادة والرهن. فصل: ويطالب المضمون له من شاء منهما، وبه قال أكثرهم (6) ، وقال مالك

(1) الضمان: مصدر ضمنه أضمنه ضمانا إذا كلفته فأنا ضامن وضمين. والضامن بمعنى الكفالة، يقال: ضامن وضمين وكافل وكفيل. أنظر: المصباح المنير مادة (ضمن) . ... وشرعا: إالتزام من يصح تبرعه. شرح منتهى الإرادات: 2/ 245. ... ولقد عرفه ابن قدامة:"بأنه ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في إالتزام الحق". أنظر المغني 7/ 71.

(2) ... جاء في شرح منتهى الإرادات: 2/ 247: (ولا يعتبر رضا من ضمن أي المضمون عنه، لأن أبا قتادة ضمن الميت في الدنيا دين، وأقر الشارع، ولا يعتبر المضمون له، لأنه وثيقة لا يعتبر لها قبض فلم يعتبر لها رضا كالشهادة) .

(3) ... أخرجه الدارقطني في سننه: 3/ 78، وة البيهقي في السنن: 6/ 73، كتاب الضمان، والإمام أحمد في المسند: 4/ 47، والنسائي: 4/ 53.

(4) ... جاء في المستوعب: 2/ 221: (ولا ينتقل الحق إلى الضامن ولا يبرىء به المضمون عنه) .

(5) ... أخرجه الأمام أحمد في مسنده: 3/ 330.

(6) ... جاء في المغني: 7/ 86: (ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما، وحكى عن مالك في إحدى الروايتين أنه لا يطالب الضامن إلا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه، لأنه وثيقة) .