فى إحدى الروايتين: لا يطالب الضامن مع قدرته على مطالبة مضمون عنه (1) . دليلنا: أن الحق تعلق بهما فهما كالضامنين. فصل: فإن ضمن بغير إذن رجع به على المضمون عنه، وهى اختيار الخرقى، وبه قال مالك. وفيه رواية أخرى: لا يرجع، وبه قال أكثرهم وجه الأولى: أنه قضى حقًا واجبًا عليه وهو مما تصح فيه النيابة فرجع به كما لو أذن له. 1028 - مسألة: يصح ضمان المجهول وما لم يجب، وبه قال أكثرهم (2) خلافًا للشافعى (3) . دليلنا: أنه إثبات مال في الذمة بغير معاوضه فصح مجهول كالإقرار له، ولأنه يصح تعلقه بغرر وخطر ويريد به ضمان الدرك (4) فصح في المجهول كالطلاق والعتاق. 1029 - مسألة: يصح ضمان دين الميت، وبه قال أكثرهم خلافًا لأبى حنيفة (5) .

(1) جاء في المستوعب: 2/ 221: (ويعتبر ف صحة الضمان ولا يعتبر المضمون له ولا رضا المضمون عنه) .

(2) ... هذه المسألة حدث بها خلاف: يرى جمهور الفقهاء إلى ضمان المجهول جائز، بينما يرى الشافعي أن ضمان المجهول لا يجوز. أنظر بدائع الصنائع: 7/ 3420، والدر المختار: 6/ 744، والبحر الرائق: 6/ 235، والأم: 3/ 229، وروضة الطالبين: 4/ 444. ... جاء في الكافي: 2/ 230: (ويصح ضمان المعلوم والمجهول قبل وجوبه وبعده لقوله تعالى:(ولمن جاء به حمل بعير وأنابه زعيم) . وجاء في المغني: 7/ 72: (وقد دلت مسألة الخرقي على أحكام منها: صحة ضمان المجهول لقوله: ما أعطيته فهو على. وهذا مجهول) .

(3) ... جاء في المهذب: 2/ 143: (ولا تجوز إلا بمال معلوم، لأننا بينا أنه بيع فلا يصح في مجهول) .

(4) ... جاء في المستوعب: 2/ 223: (ويصح ضمان الدرك وهو ضمان عهدة المبيع عن البائع للمشتري وعن المشتري للبائع إن خرج العوض مستحقا، وذكر أبو بكر في التنبيه: أنه لا يجوز ضمان الدرك والخلاص) .

(5) ... جاء في حلية العلماء: (ويصح ضمان دين الميت، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة والثوري: لا يصح ضمانه دينه) . أنظر: الأم: 3/ 23، والوجيز: 1/ 183، وبدائع الصنائع: 7/ 3412، وكنز الدقائق: 3/ 353. وجاء في المستوعب: 2/ 225: (ويصح ضمان الميت سواء خلف وفاء أو لم يخلف ولا تبرأ ذمته إلا بقضاء الضامن في أصح الروايتين، والأأخري: تبرأ بمجرد الضمان) .