دليلنا: ما تقدم من حديث جابر وأبى سعيد الخدرى وأن عليًا وأبا قتادة ضمنا عن ميت، وكل من صح الضمان عنه إذا كان له وفاء صح، وإن لم يكن كالحى. 1030 - مسألة: الكفالة بالنفس جائزة (1) ، وبه قال أكثرهم (2) خلافًا للشافعى في إحدى قوليه (3) . دليلنا: قوله تعالى:"قال لن أرسلته معكم حتى تؤتون موثقًا من الله" (4) ، قال ابن عباس: كفلهم نفسه، وقول النبى صلى الله عليه وسلم:"الزعيم غارم" (5) ، ولأن حضور مجلس الحاكم حق يجب عليه تصح النيابة قيه، فصحت الكفالة له كالدين. 1031 - مسألة: إذا تكفل ببدن محبوس أو غائب صحت الكفالة (6) ، وبه قال مالك خلافًا لأبى حنيفة (7) . دليلنا: أنه وثيقة تصح مع الإطلاق والحضور، فصحت مع الغيبة والحبس كالضمان والرهن.

(1) جاء في الكافي: 2/ 234: (تصح الكفالة ببدن كل من يلزمه الحضور في مجلس الحاكم بحق يصح ضمانه، لأنه حق لازم فصحت الكفالة به كالدين) .

(2) ... جاء في بداية المجتهد: 4/ 95: (وأما الحمالة بالنفس وهي التي تعرف بضمان الوجه، فجمهور فقهاء الأمصار على جواز وقوعها شرعا إذا كانت بسبب المال، لقول الرسول(ص) :"الزعيم غارم"، وتعلقوا بأن ذلك مصلحة، وأنه مروي عن المصدر الأول) . أنظر: تحفة الفقهاء: 3/ 243.

(3) ... جاء في حلية العلماء: 2/ 649: (ويصح كفالة البدن على المنصوص، وقال في الدعوى والبينات الكفالة بالبدن ضعيفة، فمن أصحابنا من قال: هي صحيحو قولا واحدا، وقوله: ضعيفة يعني في القياس، ومن أصحابنا من قال فيها قولان: أظهرهما: أنها تصح، وهو قول عامة الفقهاء. ومن أصحابنا من قال:(لا تصح الكفالة ببدن من عليه قصاص، أو حد لآدمي) ، الرواية التي ذكرها المصنف رواية مرجوحة والمذهب صحة الكفالة) . أنظر: الأم: 3/ 331، والمهذب: 2/ 152 حيث قال فيه: (وتجوز الكفالة بالبدن على المنصوص في الكتب) .

(4) ... سورة يوسف: الآية رقم: 66.

(5) ... أخرجه أبو داوود: 3/ 296، والترمذي: 3/ 565، ابن ماجة في سننه، كتاب الصدقات، باب الكفالة: 2/ 804 حديث رقم 2405.

(6) ... جاء في المستوعب: 2/ 233: (إذا تكفل ببدن رجل محبوس أو غائب صحت الكفالة...) وأنظر: كشاف القناع: 3/ 276.

(7) ... كشاف القناع: 3/ 376، وبدائع الصنائع: 6/ 10 وما بعدها، والدر المختار: 4/ 262.