´الشافعي (1) خلافا لأبي حنيفة (2) . دليلنا: أنها قبلة لإحدى المتعاقدين فلا تبطل خياره كتقبيل البائع. 805 إذا تبايعا بشرط الخيار إلى الأبد، فالبيع والشرط باطلان، وبه قال اكثرهم، وفيه رواية أخرى: هما صحيحان (3) . وقال مالك: يكون الخيار إلى مدة يختبر المبيع في مثلها. دليلنا: أنها مدة ملحقة بالعقد فهي كالأجل. 806 إذا اشترط في البيع شرطا فاسدا فسد البيع، وبه قال الشافعي (4) ، وفيه رواية اخرى: يبطل الشرط خاصه ا، وقال ابوحنيفه: إن اتفقا على إسقاطه عقب البيع سقط الشرط وصح البيع. دليلنا: أنه باع بيعا باطلا فلا تلحقه الصحة بإسقاط ما أفسده، كما لوباع درهما بدرهمين. فصل والدلالة على أنه لا يبطل الشرط خاصة أن الشرط يأخذ قسط مز. الثمن، لأنه يختلف باختلافه، فلو أسقطناه بقي الثمن مجهولا. 807 مسالة: إذا كان الخيار لأحد المتبا يعين ففسخ في غيبة من الآخر (5)

(1) قال ابن قدامه: (وان قبلت الامه المشتري لشهوه لم يبطل خياره، لانها قبله لاحد المتبايعين) . الكافي: 2/ 51.

(2) جاء في تحفه الفقهاء: 2/ 68: (ولو لمسها المشتري للشهوه وله الخيار سقط، لانه لا يحل بدون ملك، وان لمسها لا عن شهوه لا يسقط) .

(3) جاء في الممتع: 3/ 76: (ولان الخيار الي الابد يقتضي المنع من التصرف في المبيع علي الابد وذلك ينافي مقتضي العقد. واما كونه يجوز علي روايه اخري فلقول الرشول ص:(( المؤمنون علي شروطهم ) ))

(4) جاء في معونه اولي النهي: 5/ 66: (وفاسد الشرط انواع ثلاثه: النوع الاول:(مبطل) للعقد من اصله، وذلك كشرط بيع اخر. والنوع الثاني: ما يصح معه البيع علي الاصح كاشتراط شرط ينافي مقتضاه..) وجاء في المهذب: 3/ 52: (فان شرط شرطا من الشروط التي تنافي مقتضي البيع بطل البيع..) .

(5) هذه المساله تتلخص في انه لو شرط خيار الشرط لاحد المتعاقدين فهل يجوز له فسخ العقد في غيبه الطرف الاخر..؟ لقد حدث خلاف بين الفقهاء.. فذهب الشافعيه والحنابله الي الصحه، بينما ذهب الاحناف الي عدم الصحه)