وسبب الخلاف: هل هو عبادة أو معاوضة؟ فمن جعله من باب العبادة قدره كالزكاة والكفارة، ومن جعله من باب المعاوضة لم يقدره، بل يجوز بكل ما يقع به التراضي كسائر المعاوضات [1] .

فيقول المالكي في نظم قياسه: هذا عضو لا يستباح إلا بمال، فيقدر بربع دينار أو ثلاثة دراهم، قياسًا على السرقة.

ويقول الشافعي: هذا عقد بمعاوضة، فلا يقدر، بل يجوز بما يقع به التراضي، قياسًا على البيع [2] .

وقياس الشافعي أولى؛ لأن أصله ثبت حكمه بالإجماع [3] .

قوله: (أو بالتواتر) [4] [5] ، معناه: والقياس [6] الذي يكون ثبوت الحكم [في أصله] [7] [8] بالتواتر أولى من غيره.

مثاله: اختلافهم في الحيوان البحري الذي يعيش في البر.

(1) جاء في هامش الأصل ما يلي:"انظر لا يعتبر في المعاوضات إلا ما يقع به الرضا".

(2) "بيع"في ز.

(3) في الأصل:"لأن أصله ثبت بحكم الإجماع".

(4) "التوتر"في ز.

(5) انظر: المستصفى 2/ 399، والمحصول 2/ 2/ 619، وشرح المسطاسي ص 180، ولم يذكر لها مثالًا.

(6) "أو القياس"في ز.

(7) ساقط من الأصل.

(8) "به"زيادة في الأصل.