الفصل الثاني

تطبيق ضمان العقد في بعض العقود المسماة

المبحث الأول

كيفية الضمان في عقود المعاوضات المالية

المطلب الأول

الضمان في عقود المعاوضة المالية ابتداء

أو ً لا: الضمان في عقد البيع

جاء في بدائع الصنائع (35) "المبيع في يد البائع مضمون بأحد الضمانين وهو الثمن ألا ترى"

لو هلك في يده سقط الثمن عن المشتري فلا يكون مضمونًا بضمان آخر، إذ المحل الواحد لا

يقبل الضمانين ... وإن هلك بفعل المشتري لا ينفسخ البيع وعليه الثمن لأنه بالإتلاف صار

قابضَا كل المبيع لأنه لا يمكنه إتلافه إلا بعد إثبات يده عليه وهو معنى القبض فيتقرر عليه

الثمن. وسواء كان البيع باتًا أم بشرط الخيار للمشتري لأن خيار المشتري لا يمنع زوال

المبيع عن ملك البائع بلا خلاف فلا يمنع صحة القبض ولا يمنع تقرر الثمن.

وإن كان البيع بشرط الخيار للبائع فعليه ضمان مثله إن كان مماله مثل وإن كان مما لا مثل

له فعليه قيمته لأن خيار البائع يمنع زوال المبيع عن ملكه بلا خلاف فكان المبيع على حكم

ملك البائع، وملكه مضمون بالمثل أو القيمة ... وإن هلك بفعل أجنبي فعليه ضمانه لا شك فيه

لأنه أتلف ما ً لا مملوكًا لغيره بغير إذنه ولا يد له عليه فيكون مضمونًا عليه بالمثل أو القيمة،

والمشتري بالخيار إن شاء فسخ العقد فيعود المبيع إلى ملك البائع فيتبع الجاني فيضمنه مثله

إن كان من ذوات الأمثال أو قيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال وإن شاء اخت ار البيع فاتبع

الجاني بالضمان واتبعه البائع بالثمن لأن المبيع قد تعين في ضمان البائع ... وتعين المبيع في

ضمان البائع يوجب الخيار. ثم إن اختار الفسخ وفسخ واتبع (أي البائع) الجاني بالضمان

وضمنه ينظر إن كان الضمان من جنس الثمن وفيه فضل على الثمن لا يطيب له الفض ل لأن

الفضل ربح ما لم يملك لزوال المبيع عن ملكه بالبيع نفسه، وربح ما لم يضمن لا يطيب لنهي

فكرة ضمان العقد في الفقه الإسلامي

-النبي صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن(الحديث رواه النسائي - 2112

والترمذي - 1252).ولما فيه من شبهة الربا فربح ما لم يملك أولى وإن كان الضمان من

خلاف جنس ا لثمن طاب الفضل لأن الربا لا يتحقق عند اختلاف الجنس، وإن اختار(أي

المشتري)البيع واتبع الجاني بالضمان وضمنه فإن كان الضمان من جنس الثمن لا يطيب له

الفضل لأنه ربح ما لم يضمن في حقه لا ربح ما لم يملك لأن المبيع ملكه وإن كان من خلاف

جنسه طاب الفضل له.""