ولكنها تصير ضامنة في حال إتلاف المستعيرلها حقيقة أو معنى بالمنع بعد الطلب ولو قبل

انقضاء المدة أو بعد انقضاء المدة وبترك الحفظ فإن المستعير في هذه الأحوال يضمنها ضمان

.(يد بالمثل أو القيمة وقت الهلاك (54

وكذلك عند المالكية فالعارية في ضمان المالك إن هلكت من غير تعد أو تفريط من المستعير

فإن لم يثبت ضمن المستعير ما يغاب عليه كالعروض دون ما لا يغاب عليه كالحيوان فيقبل

.(عندئذ قول المستعير فيما لا يغاب عليه ما لم يظهر كذبه ولا يقبل فيما يغاب إلا ببينة (55

فالضمان في عقد العارية عند القائلين به هو من ضمان اليد بالمثل أو القيمة وليس من ضمان

العقد لأنه من التبرعات. ويكون الضمان عند الشافعية والحنابلة أثرًا من آثار عقد العارية

وحكمًا من أحكامه وأما عند الأحناف والمالكية فهو أثر من آثار الفعل أوالامتناع الذي حول يد

المستعير من يد أمانة إلى يد ضمان.

مجلة جامعة دمشق - المجلد 19 - العدد الثاني- 2003 أيمن أبو

العيال

المطلب الثاني

الضمان في العقود الفاسدة

يفرق الأحناف في عقود المعاملات المالية غير الصحيحة بين الباطل والفاسد فالباطل ما كان

.(غير مشروع لا بأصله ولا بوصفه والفاسد ما كان مشروعًا بأصله دون وصفه (56

والفاسد عندهم يفيد ملكًا خبيثًا بالقبض برضا صاحبه لا يبيح الانتفاع والواجب فسخه رعاية

(لأحكام الشرع. فإذا تلف في يد المشتري كان ضامنًا لقيمته ضمان يد بمثله أو بقيمته (57

لأن البائع يفسخ البيع بحكم الفساد ويبقى المشتري مسؤو ً لا عن تلف المبيع لأن يده ي د ضمان

ويرجع عليه البائع بمقتضى ضمان اليد بمثله أو بقيمته.

فليس للثمن المتفق عليه في البيع الفاسد اعتبار لبطلان التسمية ضمن فساد العقد كما أنه ليس

لرضا البائع بالتسليم اعتبار مع الحظر من الشارع فعلى المشتري أن يرده إلى مالكه تجنبًا

.(للمحظور فإذا تلف ضمنه ضمان يد بقيمته عند تسلمه (58