وأما في اصطلاح الفقهاء فهو التزام ما وجب أو ما قد يجب على غيره مع بقائه.

(ما وجب): مثلاً زيدٌ أقرض عمراً ألف ريال، أو باع عليه سيارة بثمن مؤجل.. الآن وجب عليه الألف، ووجب عليه ثمن السيارة، ثم بعد ذلك المقرض طالبه بضمين، أو البائع طالبه بمن يضمنه، فجاء شخص وضمنه. هذا ضمان على شيء وجب.

(أو ما قد يجب)، فيقول مثلاً: بع عليه السيارة وأنا أضمنه، يعني: حتى الآن ما وجب..

(مع بقائه) يعني: كون الضامن يضمن المضمون عنه للمضمون له، الذمة ذمة المضمون عنه لا تزال مشغولة، يعني: كونه يشاركه في الضمان وإشغال الذمة، الضامن يشارك المضمون عنه في إشغال ذمته، هذا لا يترتب عليه أن تكون ذمة المضمون عنه قد برئت.

والضمان من عقود الإرفاق والإحسان، وقد دل عليه القرآن والسنة وإجماع العلماء.

أما القرآن فقول الله عز وجل: وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ [يوسف:72].

وأما السنة فقول النبي عليه الصلاة والسلام كما في سنن أبي داود وغيره: ( الزعيم غارم )، والإجماع قائم على ذلك.

خطاب الضمان التي تصدره البنوك أو ما يسمى باسم آخر وهو (الكفالات المصرفية)، وهي عبارة عن تعهد كتابي بناءً على طلب العميل يلتزم فيه المصرف لصالح العميل في مواجهة شق ثالث بدفع مبلغ معين في وقت معين.

القسم الأول: أن يكون الغطاء كاملاً مائة بالمائة.

وقبل ذلك الغطاء هو ما يدفعه العميل للمصرف عندما يطلب خطاب الضمان من نقود، أو أوراق مالية، أو أعيان مالية... أو غير ذلك على وجه التوثيق.

والغطاء ينقسم إلى قسمين: إما أن يكون كاملاً، وإما أن يكون جزئياً.

الكامل هو أن يمثل الغطاء مائة بالمائة من قيمة الضمان. فمثلاً: يطلب خطاب ضمان بمليون ريال، والعميل دفع للمصرف مليون ريال، هذا غطاء كامل، وقد يدفع أسهماً يعني: أوراقاً مالية، وهذه الأوراق المالية عبارة عن أسهم في شركات، وسيأتينا شيء من بعض الأسهم في الشركات، وقد يدفع وثائق عقارات ونحو ذلك.

المهم أن يكون الغطاء مساوياً لما طلبه العميل من المصرف أو أكثر، فهذا غطاء كامل.

القسم الثاني: غطاء جزئي، وهو غطاء لبعض قيمة الضمان، فقد يطلب العميل من المصرف مائة ألف ريال ويعطيه خمسين ألف ريال، أو يعطيه أسهماً بقيمة خمسين ألف ريال... إلى آخره. فهذا غطاء جزئي.

كذلك أيضاً يقسّم خطاب الضمان إلى قسمين من حيث الشكل ويتنوع إلى نوعين:

النوع الأول: خطاب ضمان ابتدائي: وهو تعهد من المتقدم؛ يدل على جديته واستمراريته وعدم انسحابه.

يعني: يأخذ من المصرف أو من البنك خطاب ضمان ابتدائي يقدمه عند طرح المناقصة، وسيأتينا فائدة خطابات الضمان هذه.

الثاني: خطاب ضمان نهائي: وهو تعهد يقدمه العميل أو المتقدم لقيامه بتنفيذ العملية وفق النصوص أو الشروط المتفق عليها، هذا خطاب ضمان نهائي.

فائدة خطاب الضمان: خطابات الضمانات يلجأ إليها أصحاب الشركات وأصحاب رءوس الأموال، يلجئون إلى المصارف لأخذ هذه الخطابات عند طرح المناقصات الحكومية.

عندما يكون هناك مناقصات حكومية ومزايدات، فيتقدم أصحاب رءوس الأموال والشركات للدخول في مثل هذه المناقصات التي تطرحها الدول، فالحكومة لكي تضمن استمرار العميل في هذه المناقصة تطالبه بأن يضع نقوداً، تحجز عليه ولا يستفيد منها لمدة معينة بحيث أنه إذا لم يتمكن من هذه المناقصة يأخذ فترة طويلة لكي يخلص هذه النقود، فبدلاً من أن يدفع هذه النقود وتحجز عليه ولا يستفيد منها فترة طويلة يتقدم بخطاب الضمان، يذهب إلى المصرف والمصرف يعطيه خطاب ضمان أنه ضامن لهذا الشخص بالمبلغ الذي تطالبه به الحكومة، بدلاً من أن يدع أمواله عند الحكومة ويتأخر عليه أن يسحب هذه الأموال فلا يستفيد منها، يتقدم بخطاب ضمان بمقدار هذه الأموال التي يطالب بها، فيذهب إلى المصرف والمصرف يعطيه خطاب الضمان.

وكذلك أيضاً تستعمل خطابات الضمان في عقود التوريد، يحتاج الإنسان أن يورد كذا وكذا من السلع والبضائع، فأصحاب المصانع والشركات يطالبونه بخطابات الضمان هذه؛ لكي يرجعوا بالثمن على البنوك.

فيذهب التاجر هذا إلى المصرف ويأخذ منهم خطاب ضمان، بدلاً من أن يعطي نقوده هذا المصنع أو هذه الشركة الأجنبية في عقد التوريد، يذهب ويأخذ من المصرف خطاب ضمان يقدمه لأصحاب المصانع أو أصحاب الشركات... إلى آخره.

وسوف نأخذ هذه الآراء بإجمال:

الرأي الأول: وهو ما ذهب إليه كثير من الباحثين قالوا: إن خطاب الضمان كفالة؛ لأن الكفالة هي التزام دين للغير، وهذا موجود الآن في خطابات الضمان، فالمصرف يلتزم الدين الذي يكون على التاجر أو على من يريد أن يدخل في هذه المناقصة للغير، إما للحكومة، أو لصاحب المصنع، أو لصاحب الشركة... إلى آخره، فقالوا: إن خطاب الضمان هذا عقد كفالة، وعقد الكفالة: هو التزام دينٍ للغير، يعني: شخص يلتزم بضمان هذا الشخص عند ثالث، كما ذكرنا في تعريف الضمان.

وهذا موجود في خطاب الضمان، فالمصرف يقوم بالتزام الديون التي تكون على هذا التاجر أو من أراد أن يدخل في هذه المناقصة... إلى آخره، أمام طرف ثالث وهو صاحب المصنع أو الحكومة، فقالوا: بأنه كفالة، وإذا خرّج على أنه كفالة فلا يجوز؛ لأن البنوك ستأخذ عمولة على هذه الكفالة، وقد تقوم بالتشديد عن هذا الشخص، فهذا إقراض أيضاً بفوائد، فقالوا: أولاً: إنه كفالة، وإذا كان كفالة فإن العلماء ينصون على أنه لا يجوز أخذ الأجرة على الكفالة، وقال بعضهم: لأن هذه الكفالة من الأمور التعبدية، وقال بعضهم: لأن هذه الكفالة مما يراد بها الإرفاق والإحسان، وإذا كان كذلك فإنه لا يجوز أخذ الأجرة على خطاب الضمان بناءً على تخريجها أنها كفالة.

ودليلٌ آخر قالوا: الكفالة حقيقتها أنها دين على المكفول -المدين- فإذا رده مع الزيادة فهذا هو الربا، يعني: المصرف سيدفع إلى صاحب المصنع أو الحكومة أو غير ذلك، وسيأخذ على ذلك فائدة، فقالوا: بأنه لا يجوز.

فحقيقة الكفالة: دين على المكفول المدين، فإذا رده مع الزيادة كان ربا.

وهذا ذهب إليه كثير من الباحثين وكيفوا خطاب الضمان أو الكفالات المصرفية على أنها كفالة، وإذا كانت كفالة فإنه لا يجوز خطاب الضمان لما ذكروا من العلتين.

الرأي الثاني: أن خطاب الضمان وكالة، والوكالة: هي إقامة الغير مقام النفس في تصرف جائز معلوم.

وهذا موجود الآن في خطابات الضمان، فالعميل يوكل المصرف في تصرف معلوم جائز، فيقوم بتوكيله أن يسدد عنه هذه الضمانات إذا كان لم يسدد هذه الضمانات أو لم يقم بهذه العملية ونحو ذلك.

فخرجوا هذا على أنه وكالة، فإذا كان وكالة قالوا: أخذ الأجرة على الوكالة جائز، فيكون هذا الخطاب جائزاً، هو يقوم الآن بتسديد هذه المبالغ التي يطالب بها العميل، ثم بعد ذلك يطالب المصرف العميل ويأخذ عليه زيادة، قالوا: هذه الزيادة التي يأخذها المصرف على العميل هو أجرة على الوكالة، وهذا جائز ولا بأس به، وهذا فيه نظر ظاهر.

الرأي الثالث: ما ذهب إليه مجمع الفقه الإسلامي، قالوا: خطاب الضمان ينقسم إلى قسمين:

القسم الأول: أن يكون مغطى تغطية كاملة، يعني: العميل أخذ خطاب ضمان بمائة ألف ريال ووضع مائة ألف ريال، هنا مغطى تغطية كاملة، فقالوا: هذا من قبيل الوكالة فيكون جائزاً.

والقسم الثاني: ألا يكون مغطى تغطية كاملة، أو ليس هناك غطاء، فيقولون: ما غُطي فهو وكالة، وما لم يُغط فهو كفالة.. فيفصلون في هذه المسألة: إن غُطي تغطية كاملة فهذا من باب الوكالة وحينئذ يكون خطاب الضمان جائزاً، وأما إذا لم يغط تغطية كاملة أو لم يكن هناك غطاء، فإنه لا يجوز في هذه الحال، وأنه يكون كفالة والكفالة كما تقدم لا يجوز أخذ الأجرة عليها.

هذا ما ذهب إليه مجمع الفقه الإسلامي من التفصيل.

أما اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء والدعوة والإرشاد في المملكة العربية السعودية فمنعوا خطاب الضمان مطلقاً، وقالوا: حتى لو غطي تغطية كاملة؛ لأن هذا الغطاء الذي دفعه العميل للمصرف رهن، والمصرف سيقوم باستعمال هذا الرهن، وهو ليس مركوباً ولا محلوباً، والذي يجوز للمرتهن أن يستخدمه هو ما يتعلق بالظهر إذا كان مركوباً يركبه بنفقته، واللبن إذا كان الحيوان يشرب لبنه فإنه يشرب اللبن بالنفقة، فقالوا: يُمنع من ذلك حتى ولو كانت التغطية كاملة، وأن هذا من قبيل استخدام الرهن من قِبل المرتهن، ولا يجوز له ذلك خصوصاً إذا كان سبب الرهن القرض؛ لأنه يكون داخلاً في منافع القروض المحرمة، وهذا ليس مما جاء الشرع بإباحته أن يكون المرهون ظهراً يركب أو لبناً يُشرب بالنفقة.

ولعل ما ذهب إليه مجمع الفقه الإسلامي أقرب؛ لوجود الحاجة، وكما ذكرت أنه قد يصعب على الإنسان أن يدفع أمواله ثم بعد ذلك يحتاج مرة أخرى إلى تخليصها، وهذا يستمر إلى فترة طويلة يمنعه من الإفادة من هذه الأموال.

فتخريجه على أنه إذا كان الغطاء كاملاً أنه وكالة، والمصرف لو أخذ عمولة أو أجرة يكون هنا أجرة على الوكالة.