ثالثها: قول علي رضي الله عنه: [فإنه لو مات وديته، وذلك أن رسول الله r لم يسنه] ، ذكر فيه حكمًا وعلته، فالحكم الذي نتج عن الشعور بالحرج هو دفع الدية، وسبب وقوع ذلك الحرج في نفسه هو أن ما زادوه من الضرب في الخمر لم يكن على عهد النبي r ، وإنما هو شيء رآه الصحابة رضي الله عنهم لما انهمك الناس في شربها، ولا يظهر في سياق كلامه رضي الله عنه أن ما أخبر به عن نفسه من دفع الدية هو حكم عام ثابت ملزم لكل معزر، كما أن عبارته لا تدل على أن هذا هو رأيه فيمن مات بتعزير سوى الضرب في الخمر، وهذا مما يقوي ما ذهب إليه الإمام الشوكاني من أنه إخبار عن نفسه تورعًا واحتياطًا لإزالة الحرج الذي يجده في نفسه، وهذا من تمام ورعه وخشيته، فيكون دفعه للدية تطوعًا وتبرعًا واختيارًا وليس إلزامًا وحتمًا وإجبارًا. هذا وقد اتفق العلماء أن من جلد في الخمر أربعين فما دونها فتلف فليس على الإمام دية ولا كفارة، لأن هذا القدر من الحد في الخمر متفق عليه بينهم، وإنما الخلاف فيما زاد على الأربعين فمنهم من جعله حدًا ثابتًا واجبًا كما هو مذهب أبي حنيفة، ومالك، وإحدى الروايتين عن أحمد، ومنهم من يجعل ما زاد عليها إنما هو من باب التعزير، ومن ثَم يقصر الحد المقدر الواجب على الأربعين فحسب، قال شيخ الإسلام -رحمه الله- بعد أن ذكر أثر علي هذا: [وهذا - يعني وجوب دفع الدية - لم يقل به أحد من الصحابة والفقهاء في الأربعين فما دونها، ولا ينبغي أن يحمل كلام علي على ما يخالف الإجماع، وإنما تنازع الفقهاء فيما إذا زاد على الأربعين فتلف، هل يضمن؟ على قولين: فقال جمهورهم لا يضمن أيضًا، وهو مذهب مالك، وأبي حنيفة، وأحمد وغيرهم، وقال الشافعي: يضمنه، إما بنصف الدية في أحد القولين، جعلًا له قد تلف بفعل مضمن وغير مضمن، وإما أن تقسط الدية على عدد الضربات كلها، فيجب من الدية بقدر الزيادة على الأربعين في القول الآخر، والشافعي بنى هذا على أن الزيادة تعزير غير مقدر، ومن أصله أن من مات بعقوبة غير مقدرة ضمن، لأنه بالتلف يتبين عدوان المعزّر، كما إذا ضرب الرجل امرأته، والمؤدب الصبي، والرائض الدابة، وأما الجمهور فمنهم من يخالفه في الأصلين، ومنهم من يخالفه في أحدهما، فأبو حنيفة ومالك يقولان الثمانون حد واجب، وهو قول أحمد في إحدى الروايتين، وفي الأخرى يقول كل من تلف بعقوبة جائزة فالحقُّ قَتَلَه، سواء كانت واجبة أو مباحة، وسواء كانت مقدرة أو غير مقدرة، إذا لم يتعد، وعلى هذا لا يضمن عنده سراية القود في الطرف وإن لم يكن واجبًا] (1) ، وقال ابن قدامة -رحمه الله- عند قول الخرقي: [ (فإن مات في جلده، فالحق قتله) قال: يعني: ليس على أحد ضمانه، وهذا قول مالك، وأصحاب الرأي، وبه قال الشافعي إن لم يزد على الأربعين، وإن زاد على الأربعين فمات، فعليه الضمان، لأن ذلك تعزير، إنما يفعله الإمام برأيه ... وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال:"ما كنت لأقيم حدًا على أحد فيموت، فأجد في نفسي منه شيئًا، إلا صاحب الخمر، ولو مات وديته، لأن النبي r لم يسنه لنا"، ولنا أنه حد وجب لله، فلم يجب ضمان من مات به، كسائر الحدود، وما زاد على الأربعين قد ذكرنا أنه من الحد، وإن كان تعزيرًا، فالتعزير يجب، فهو بمنزلة الحد، وأما حديث علي فقد صح عنه أنه قال:"جلد رسول الله r أربعين و أبو بكر أربعين"، وثبت الحد بالإجماع فلم تبق فيه شبهة] (2)

الثاني: ومما استدل به القائلون بتضمين الإمام إن أتلف في التعزير ما روي من أن عمر رضي الله عنه أرسل إلى امرأة فأسقطت ما في بطنها من شدة الخوف فدفع الدية، والقصة رواها عبد الرزاق عن معمر عن مطر الوراق وغيره عن الحسن قال: [أرسل عمر بن الخطاب إلى امرأة مغيبة، كان يدخل عليها، فأنكر ذلك فأرسل إليها، فقيل لها: أجيبي عمر، فقالت: يا ويلها ما لها ولعمر، قال فبينا هي في الطريق فزعت، فضربها الطلق، فدخلت دارًا، فألقت ولدها فصاح الصبي صيحتين ثم مات، فاستشار عمر أصحاب النبي r ، فأشار عليه بعضهم أن ليس عليك شيء، إنما أنت وال ومؤدب، قال: وصمت عليّ فأقبل عليه، فقال: ما تقول؟ قال: إن كانوا قالوا برأيهم فقد أخطأ رأيهم، وإن كانوا قالوا في هواك فلم ينصحوا لك، أرى أن ديته عليك، فإنك أنت أفزعتها وألقت ولدها في سببك، قال فأمر عليًا أن يقسم عقله على قريش، يعني يأخذ عقله من قريش لأنه خطأ] (1) ، وهذا الأثر رغم الانقطاع الذي فيه إلا أن الفقهاء قد دأبوا على الاحتجاج به في كتبهم، ووجه الاستدلال به عند من يوجب الضمان على الإمام في التعزير، أن عمر رضي الله عنه لما تسبب في إسقاط الجنين بسبب الفزع الذي أصاب المرأة أشار عليه علي رضي الله عنه بأن الدية تلزمه، ولم ينكر عليه الحاضرون من الصحابة، لا سيما وأن عليًا قد خطأهم فيما ذهبوا إليه أولًا، فلو لم يكونوا قد رجعوا إلى قوله لبينوا ذلك، وقوّوا ما ذهبوا إليه، وبينوا صحة ما أشاروا به على عمر، فكان سكوتهم رجوعًا إلى قول علي، وموافقة له على رأيه، فيكون إجماعًا منهم على ذلك، وعليه فكما أن عمر التزم دفع الدية حين تسبب في إسقاط الجنين وقد دعا المرأة ليتبين أمرها ويؤدبها إن ثبت عنده خبرها، فكذلك الإمام إن عزر شخصًا فتسبب في تلف المعزّر لزمه الضمان ولا فرق، قال الماوردي:[وأما الحكم الثاني - أي من أحكام التعزير - في حدوث التلف عنه، فهو مضمون على الإمام، سواء استوفاه في حقوق الله تعالى أو في حقوق العباد، وقال أبو حنيفة: لا يضمنه في الحالين سواء أوجبه أو أباحه كالحدود، لحدوثه عن تأديب مستحق.

ولدينا قصة عمر - ثم ذكرها - وقال: فكان سكوت عثمان وعبد الرحمن عن الجواب رجوعًا منهما إلى قول علي، فصار ذلك إجماعًا من جميعهم] (2) .

إلا أن بعض العلماء لم ير فيها دليلًا على ما ذهب إليه القائلون بالضمان في التعزير، فقد قال الإمام أبو محمد ابن حزم -رحمه الله- عقب ذكره لأثر عمر المذكور: [فالصحابة رضي الله عنهم قد اختلفوا، فالواجب الرجوع إلى ما أمر الله تعالى به، بالرجوع إليه عند التنازع إذ يقول تعالى:] فَإِن تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللّهِ وَالرَّسُولِ [النساء الآية،] كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ [النساء،:] وَلْتَكُن مِّنكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَيَامُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَيَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنكَرِ وَأُوْلَئِكَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ [، وقال رسول الله r:"من رأى منكم منكرًا فليغيره بيده إن استطاع، فإن لم يستطع فبلسانه"، فصح أن فرضًا على كل مسلم قدر على الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر أن يأمر بالمعروف وينهى عن المنكر، ومن المحال أن يفترض الله تعالى على الأئمة أو غيرهم أمرًا إن لم يعملوه عصوا الله تعالى، ثم يؤاخذهم في ذلك، ووجدنا هذه المبعوث فيها، بعث فيها بحق، ولم يباشر الباعث فيها شيئًا أصلًا، فلا شيء عليه، وإنما كان يكون عليه دية ولدها لو باشر ضربها، أو نطحها، وأما إذا لم يباشر فلم يُجْنِ شيئًا أصلًا، ولا فرق بين هذا وبين من رمى حجرًا إلى العدو، ففزع من هويه إنسان فمات، فهذا لا شيء عليه، وكذلك من بنى حائطًا فانهدم، ففزع إنسان فمات وبالله تعالى التوفيق] (1) ، وقال الإمام ابن قدامة -رحمه الله- في رده على الشافعي استدلاله بهذه القصة: [وأما قوله في الجنين فلا حجة لهم فيه، فإن الجنين الذي تلف لا جناية منه، ولا تعزير عليه، فكيف يسقط ضمانه؟ ولو أن الإمام حد حاملًا، فأتلف جنينها ضمنه، مع أن الحد متفق عليه بيننا على أنه لا يجب ضمان المحدود إذا أتلف به] (2) .

الثالث: ومما كان سببًا للاختلاف أيضًا اختلافهم في كون التعزير واجبًا أم جائزًا، وقد مر معنا ذكر هذه المسألة مع بيان ما استُدل به عليها، والذي ترجح والله أعلم هو قول الجمهور القائلين بوجوب إقامة العقوبات التعزيرية حيث ظهرت المصلحة فيها، وخالف في ذلك الشافعية حيث قالوا بأن تنفيذ العقوبة التعزيرية ليس واجبًا، وعليه بنوا قولهم بوجوب الضمان حيث تلف المعزّر بالتعزير، وذلك لأن الإمام لا يجب عليه ابتداءً أن يقيم هذه العقوبة عليه، وإن كان قصده ومغزاه منها هو التأديب والزجر، والجمهور خالفوه في أصل الحكم حيث قالوا بوجوب التعزير، وكذا فيما يترتب عليه وهو عدم الضمان حيث تلف به المعزّر، وفي بناء الخلاف على هذا الأصل يقول الإمام الشافعي -رحمه الله-: [فإن قال قائل لم زعمت أن للسلطان أن يؤدب وأن يحد، ثم أبطلت ما تلف بالحد، وألزمته ما تلف بالأدب؟ قلنا: فإن الحد فرض على السلطان أن يقوم به، وإن تركه كان عاصيًا لله بتركه، والأدب أمر لم يبح له إلا بالرأي، وحلال له تركه ... (قال الشافعي) : ولم أعلم من أهل العلم مخالفًا في أن للرجل أن يرمي الصيد، وأن يرمي الغرض، وأنه لو رمى واحدًا منهما ولا يرى إنسانًا، ولا شاة لإنسان، فأصابت الرمية إنسانًا، أو شاة لإنسان، ضمن دية المصاب إذا مات، وثمن الشاة إذا ماتت، فوجدتُ حكمهم له بإباحة الرمية إذا تعقب، فمعناه معنى أن يرمي على أن لا يتلف مسلمًا، ولا حق مسلم، ووجدته يحل له أن يترك الرمي، كما وجدته يحل للإمام أن يترك العقوبة، وكان الشيء الذي يفعله الإمام وله تركه بالرمية يرميها الرجل مباحة له وله تركها، فيتلف شيئًا فيضمنه الرامي، أشبه به منه بالحد الذي فرض الله عز وجل أن يأخذه، بل العقوبة أولى أن تكون مضمونة إن جاء فيها تلف من الرمية، لأنه لا يختلف أحد في أن الرمية مباحة، وقد يختلف الناس في العقوبات، فيكره بعضهم العقوبة، ويقول بعضهم لا يبلغ بالعقوبة كذا، ويقول بعضهم لا يزاد فيها على كذا] (1) .

وخلاصة قول الشافعي أن الإمام لما كان له أن يعاقب في التعزير وله أن يتركه فإنه إن أوقع تلفًا فيمن عزره كان خطؤه بمنزلة من رمى صيدًا أو هدفًا من الأهداف ثم أصابت رميته إنسانًا أو حيوانًا مملوكًا كشاة ونحوها، وذلك بجامع أن كلا من الصيد والتعزير مباح وليس بواجب، فإلحاق التعزير بالصيد أولى من إلحاقه بالحدود الواجبة كحد الزنى وحد القذف وحد الخمر، بل إن قيل إن ضمان ما تلف بالتعزير أولى من ضمان ما تلف في مسألة الصيد المذكورة لكان أولى وأحرى، لأن الصيد متفق على إباحته مطلقًا، أما التعزير فقد يقع الاختلاف في قدر أو جنس عقوبة من العقوبات التي يحصل بها التلف، وما يتطرق الخلاف لجوازه أولى بالضمان مما يُتفق عليه.

ومما ينبغي أن ينبه عليه في هذا المقام أن بعض الشافعية بين أن محل وجوب الضمان حيث كانت المعصية التي وقع بها التلف معصية قد مضت وانقضت مما ارتكبه المعزّر، أما إن كان الشخص متلبسًا بمعصية سواء كان ارتكابًا لمحرم أو تركًا لواجب فإن عقوبته تستمر، فلو تلف في هذه الحال فلا ضمان على الإمام، هذا إذا تعين الضرب طريقًا للاستصلاح قال الشيخ زكريا الأنصاري: [ويستثنى أيضًا ما إذا كان التعزير على معصية موجودة كمن عليه حق من دين أو غصب أو وديعة ونحوها وامتنع من أدائه مع إمكانه، فإنه لا ضمان فيه كما أن القتل إذا أدى إليه المقاتلة الجائزة غير مضمون، وقد صرحوا به في تارك الصلاة ويحمل كلامهم هنا على التعزير لمعصية سابقة لأجل الاستصلاح، وهو ظاهر إذا تعين الضرب طريقًا في الخلاص، لأنه يشبه دفع الصائل] (1) .

وقال ابن نجيم مشيرًا إلى أن الاختلاف مبني على الاختلاف في أصل التعزير هل هو واجب أم جائز: [وقد ظهر بهذا أن كل ضرب كان مأمورًا به من جهة الشارع فإن الضارب لا ضمان عليه بموته، وكل ضرب كان مأذونًا فيه بدون الأمر، فإن الضارب يضمنه إذا مات، لتقييده بشرط السلامة كالمرور في الطريق، وظهر أن الزوج لا يجب عليه ضرب زوجته أصلًا] (2) .

قال شيخ الإسلام -رحمه الله-: [وقد اتفق الأئمة على أنه إذا تلف في عقوبة مقدرة واجبة لا يضمن، كالجلد في الزنا، والقطع في السرقة، وتنازعوا في غير ذلك، فمنهم من يقول يضمن في الجائز ولا يضمن في الواجب، كقول أبي حنيفة، فإنه يقول يضمن سراية القود، ولا يضمن سراية التعزير لحق الله تعالى، ومنهم من يقول يضمن غير المقدر، ولا يضمن في المقدر سواء كان واجبًا أو جائزًا كقول الشافعي، ومنهم من يقول لا يضمن لا في هذا ولا في هذا كقول مالك وأحمد وغيرهما] (3) .

والذي يظهر والله تعالى أعلم أن الإمام إذا اجتهد وتحرى الصواب والمصلحة، ولم يسرف أو يتعد في اختيار العقوبة وفي قدرها، وأدى ذلك إلى تلف المعزّر فلا ضمان عليه، لأن الشارع هو الذي شرع له هذا الاجتهاد، بل أمره به كما في قوله r: [ أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا الحدود] ، فالشارع قد سوى في عدم جواز الإقالة - في حق غير ذوي الهيئات - بين الحدود والتعازير، فليس الإمام على اختياره المطلق في معاقبة المجرمين والعفو عنهم، إذ لو كان ذلك كذلك لما كان ثمة فائدة في استثناء ذوي الهيئات وإفرادهم بالإقالة لعثراتهم والتجوز عنهم، فلما كان ما تلف بالحدود متفقًا على أنه لا ضمان عليه فيه لإيجاب الشارع لها، فكذلك ينبغي أن يكون في حق التعزير لإيجاب الشارع له، فالإمام يعتبر مطيعًا لله فيما يقوم به، ومحسنًا في تعزيره، والله يقول:] مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِن سَبِيلٍ [، وكما أنه يضمن ما أتلفه بتعديه في الحدود بأن زاد عليها - لأنه لم يعد بذلك مطيعًا ولا محسنًا- فكذلك ينبغي أن يضمن ما أتلفه بالتعزير حيث ظهر منه التعدي والإسراف وعدم توخي المصلحة في اختيار العقوبة، لأن الشارع لم يأذن له في التعدي، ولم يجوز له التجاوز، بل ألزمه بذل الجهد وأوجب عليه استفراغ الوسع، فحيث قصر في ذلك تقصيرًا بينًا ظاهرًا، أو أفرط في العقوبة إفراطًا جليًا وتعدى تعديًا ليس خفيًا وجب عليه ضمان ما أتلف، وكما مر معنا فأن هذا قد ذكره بعض الحنابلة، وبعض المالكية، قال الإمام مالك -رحمه الله-: [معلم الكتاب والصنعة إن ضرب صبيًا ما يعلم الأمن منه لأدبه فمات فلا يضمن، وإن جاوز به الأدب ضمن ما أصابه] (1) ، والله تعالى أعلم.

(1) - متفق عليه عن عمرو بن العاصي رضي الله عنه.

(1) - (تفسير الطبري: 5/ 146) .

(1) - (ابن عابدين: 4/ 79) .

(2) - (البحر الرائق:3/ 52) .

(1) - (تبيين الحقائق: 3/ 211)

(2) - (تبصرة الحكام: 2/ 296) .

(3) - (البيان والتحصيل: 16/ 278) .

(4) - (كشاف القناع: 6/ 126) .

(1) - (المغني: 9/ 149) .

(2) - (منار السبيل: 2/ 302) ، ونحوه قاله ابن مفلح في (الفروع: 8/ 341) .

(3) - (كشاف القناع: 6/ 16) .

(4) - (مواهب الجليل: 6/ 321) .

(1) - (السيل الجرار: 4/ 401) .

(2) - (الأم: 6/ 187) ، هذا خلاصة ما استدل به الإمام الشافعي، وقد أسهب -رحمه الله- في تقرير مذهبه بأكثر مما هنا في (الأم: 6/ 198 - 191) ، إلا أن الحجج لا تكاد تخرج عما نُقل عنه في هذا الموضع.

(1) - (شرح النووي على صحيح مسلم: 11/ 221) .

(2) - (تبصرة الحكام: 2/ 296) .

(1) - (حاشية الدسوقي على الشرح الكبير: 6/ 371) .

(2) - (حاشيته على الخرشي: 8/ 110) .

(1) - (حاشية الصاوي على الشرح الصغير: 4/ 505) .

(2) - متفق عليه وقد تقدم.

(3) - (سبل السلام: 4/ 38) .

(4) - (نيل الأوطار: 7/ 173) .

(1) - (سبل السلام: 4/ 38) .

(2) - (السيل الجرار: 4/ 401) .

(1) - (فتح الباري: 12/ 68) .

(1) - (منهاج السنة النبوية: 6/ 86) .

(2) - (المغني: 9/ 139) .

(1) - (المصنف9/ 458) ، والقصة رواها أيضًا البيهقي من حديث سلام عن الحسن، وذكرها الشافعي بلاغًا عن عمر مختصرة، والحسن الذي يروي القصة عن عمر هو البصري الإمام المعروف كما ذكر ذلك الحافظ في (تلخيص الحبير 4/ 36) ، ومدار القصة عليه، فالظاهر - والله أعلم - وحسب الإسناد عدم ثبوتها به، وقد نبه الحافظ في التلخيص على ذلك فقال: [وهذا منقطع بين الحسن وعمر] ، لأن الحسن -رحمه الله- لم يسمع من عمر رضي الله عنه، فالحسن ولد لسنتين بقيتا من خلافة عمر رضي الله عنه، هذا من حيث الثبوت، والأثر ذكره أيضًا الإمام ابن حزم في (المحلى 11/ 24) ، والزيلعي في (نصب الراية 4/ 398) ، وقال عنه الألباني: في (الإرواء 7/ 301) : لم أره

(2) - (الحاوي الكبير: 17/ 335) .

(1) - (المحلى: 4/ 112) .

(2) - (المغني: 9/ 149) .

(1) - (الأم: 6/ 190) .

(1) - (أسنى المطالب: 4/ 163) .

(2) - (البحر الرائق: 3/ 52) .

(3) - (منهاج السنة: 6/ 86) .

(1) - (منح الجليل: 9/ 358) .