فهي من البائع لأنه بيع فاسد لم تقبض بع السلعة وكذا استثناء خدمة العبد.

ولابن رشد يجوز استثناء ركوب الدابة ثلاثة أيام.

قلت: ومثله للمازري.

الباجي: روى ابن حبيب يجوز ركوبها يومين في السفر، وروى أشهب منع ذلك في السفر، وروى محمد منع ركوبها ثلاثة أيام، وقال: يفسد العقد، وعندي أن دواب الكد والعمل يسرع لها التغير وتدبر ولو كانت من دواب الحمال والركوب، خاصة، جاز فيها لأنها لا تكاد تتغير في مثله ما لم يكن سفرًا، وقبله ابن زرقون ورواية أشهب بالمنع في السفر إنما هي في النوادر بلفظ فال عنه أشهب لا يصلح في بعيد السفر.

اللخمي: ما جاز استثناؤه يجوز بعد قبض المبتاع، ومقامها عنده يومين لا جمعة. وفي كون ضمانها فيما يجوز استثناؤه من المبتاع مطلقًا أو فيما كان بعد قبضه قولا مالك وابن حبيب، وما فسد في كونه من بائعه مطلقًا أو ما لم يهلك بيد مبتاعه أو بعد حوالة سوق قولا ابن القاسم وكتاب ابن سحنون.

وفي نوازله: من باع دارًا اشترط سكناها سنة ثم تهدمت قبلها، أو باع دابة اشترط ركوبها يومين فماتت قبلها وطلب رجوعه على المشتري بحصة السكني والركوب واحتج بأنه رخص في الثمن لما استثناه.

قال: سمعت علي بن زياد يقول لا رجوع له بشيء، وروى أصبغ عن ابن القاسم مثله.

ابن رشد: مثل رواية أصبغ في سماعه لا يرجع بشيء وزاد فيه؛ لأنه خفيف لم يضع له من الثمن شيئًا وفيه نظر؛ لأن المعلوم أن الثمن مع الاستثناء، أقل منه دونه، ولعل قيمة السكني مثل قيمة ربع الدار أو أكثر، وكذا استثناء ركوب الدابة بيومين أو ثلاثة؛ وإنما وجه عدم رجوعه إنه جعل ما استثناه باقيًا على ملكه ولم يبعه؛ وإنما حط عن المشتري ما كان يجب لما لم يبعه، واستثناه كمن باع ناقة لها فصيل واستثناه، فإن بني المبتاع الدار على هذا القول وبقيت من مدة الاستثناء بقية، فللبائع سكني الدار بقيتها وعليه كراء الأنقاض قائمة لذهاب الأنقاض التي استثنى سكانها، ولا حق له في أنقاض المشتري فيقال كم كراء البقعة مهدومة؟ وكم قيمة كراء الدار قائمة؟ فيغرم