وقد يقال في الجزم بوجوب الحد عليه على القول الأول نظر فهنا الخلاف في المسألة محقق وإن إدعى الأول نفيه وفي فتاوى القفال إذا أذن الراهن للمرتهن في وطء المرهونة فوطئها عالما بالتحريم قيل لا يجب الحد بالوطىء فيه وإن لم يكن به قائل اليوم فقال لا يصح لأنه كان يقول به قوم من بعد الخلاف في الزمن الأول والأخبار فيه كثرة بخلاف هذا قيل له فما الفرق بين النكاح بلا ولي وبين شرب المسكر حيث أوجب الحد هناك ولم يوجب ها هنا فقال لأن الخلاف هناك وقع في الحد والخلاف في الحد لا يسقط الحد كما أن الخلاف في الشيء المسروق لا يمنع وجوب القطع ولا نظر إلى الخلاف كذا هاهنا في النكاح بلا ولي وقع في إباحة ذلك الوطء وفي إنعقاد النكاح قيل له وكذلك هاهنا وقع الخلاف في أن شربه مباح أم لا فعندنا لا وعند أبي حنيفة رحمه الله مباح فلم ينفصل عنه بشيء وكتب الشيخ الإمام دوير الكرخي على الحاشي جوابا عن هذا الإشكال فقال حد الخمر للجناية على العقل المفضية إلى المفاسد والقليل يدعو إلى الكثرة المفسدة فزجر عنه تأكيدا وهو أمر حسي كما في الخمر وحد الزنى لإفساد الفرش في موضع إتيان الأمة وذلك حكم لم يثبت ها هنا مع إجازة بعض العلماء مضافا إلى الشرع بالدليل فلذلك سقط ولهذا لا يمنع الشهادة

الثاني: إذا وقع الخلاف في وجوب شيء فأتى به من لا يعتقد وجوبه إحتياطا كالحنفي ينوي في الوضوء ويبسمل في الصلاة فهل يخرج من الخلاف وتصير العبادة منه صحيحه بالإجماع قال الأستاذ أبو اسحاق الإسفراييني لا يخرج به عن الخلاف لأنه لم يأت به على إعتقاد وجبه ومن اقتدى به ممن يخالفه لا تكون صلاته صحيحة بالإجماع وقال الجمهور بل يخرج لأجل وجود الفعل وعلى هذا فلو كان هناك حنفي هذا حاله وآخر يعتقد وجوبه فالصلاة خلف الثاني أفضل لأنه لا يخرج بالأول عن الخلاف بالإجماع فلو قلد فيه فكذلك للخلاف في إمتناع التقليد فإن قيل هل من طريق في الخروج من الخلاف في الصلاة بالإجماع قلت قد علمت أن الإتيان به إعتقاد إيجابه لا يكفي على رأي وتقليد من يرى الوجوب فيه وإعتقاد حقيقته لا يكفي أيضا لأن في الإنتقال من إذنه خلافا فالأولى أن يقدر فعل ذلك ليقع واجبا ولو مسح الشافعي جميع رأسه في الوضوء وصلى خلفه المالكي فالظاهر أنه يخرج من الخلاف ولا يجري فيه خلاف لأمرين:

أحدهما أنه إذا مسح الجميع يقع واجبا على رأي عندنا

الثاني: أن الامام الشافعي رضي الله عنه بدأ في نية الوضوء بإجماع وهذه النية اقتضت عند مالك رحمه الله وجوب مسح الرأس فوق مسح الرأس بنية واجبة لأن تفصيل النية عند كل واجب لدخوله في النية المطلقة فظهر أنه إذا مسح جميع رأسه خرج من خلاف مالك رحمه الله وان اعتقد الندب في مسح جميع الرأس نعم ينبغي أن يمسح الجميع بنية مطلقة ليخرج من الخلاف فإن مسح بنية الندب كان صارفا عن وقوعه عن الايجاب عند مالك رحمه الله واعلم أن كلام القفال موافقة الاستاذ فإنه قال في فتاويه اختياري أن أوتر بركعة فإن قيل ينبغي أن يوتر بثلاث ليخرج من الخلاف ويكون احتياطا كما قال الشافعي رحمه الله في القصر في ثلاث قلنا هذا لا يشبه ذاك لأنه إذا أوتر بثلاث وقعد في الثانية للتشهد كما يقول أبو حنيفة رحمه الله لا يكون ذلك خروجا من الخلاف لأنه إنما ينوي به التطوع وإن نوى اتفق الفعلان وعند ابي حنيفة رحمه الله لا يؤدي الوتر بنية التطوع وإن نوى بتلك الصلاة الوتر فقط لا يكون أيضا خروجا بالاتفاق لأن اعتقاد الشافعي أن الوتر ليس بواجب وهو إن نوى الوتر لا يكون تاما يخرج به من الخلاف لتضاد الاعتقاد وفيما دون ثلاث مراحل الاتمام أولى بالقصر فينتقل من حكم الأصل الرأس بنية واجبة لأن تفصيل النية عند كل واجب لدخوله في النية المطلقة فظهر أنه إذا مسح جميع رأسه خرج من خلاف مالك رحمه الله وان اعتقد الندب في مسح جميع الرأس نعم ينبغي أن يمسح الجميع بنية مطلقة ليخرج من الخلاف فإن مسح بنية الندب كان صارفا عن وقوعه عن الايجاب عند مالك رحمه الله واعلم أن كلام القفال موافقة الاستاذ فإنه قال في فتاويه اختياري أن أوتر بركعة فإن قيل ينبغي أن يوتر بثلاث ليخرج من الخلاف ويكون احتياطا كما قال الشافعي رحمه الله في القصر في ثلاث قلنا هذا لا يشبه ذاك لأنه إذا أوتر بثلاث وقعد في الثانية للتشهد كما يقول أبو حنيفة رحمه

(يُتْبَع .. اقلب الصفحة)