صورة المسألة: إذا كان هناك عقارٌ بعضه وقف والبعض الآخر ملكٌ مطلق، فبيعَ الملك المطلق، هل يشفع لصالح الوقف أو لا يشفع؟ هذه الأرض نصفها لزيد، والنصف الآخر وقف مشاع، نصيب زيد منها ملكٌ مطلق، فزيدٌ باع نصيبه، وقد يكون للوقف مال، فهل للناظر القائم على الوقف أن يشفع لكي يضم هذا النصيب إلى الوقف فتكون جميع الأرض، ويكون جميع الشقص وقفاً، أو أنه لا يملك الناظر على هذا الوقف الشفعة؟

يقول المؤلف رحمه الله: (لا شفعة بشركة وقفٍ)، يعني: أن الناظر لا يملك أن يشفع على المشتري لكي يضم بقية النصيب إلى الوقف، وهذا هو المشهور من مذهب الإمام أحمد رحمه الله، وكذلك أيضاً مذهب الشافعي .

وعلتهم في ذلك قالوا: لأن الوقف لا يؤخذ بالشفعة، فكذلك أيضاً لا تجب به، فلو فرضنا أن المسألة على العكس، فهل لصاحب الملك أن يأخذ الوقف أو ليس له ذلك؟ يقولون: لا يؤخذ بالشفعة، فكذلك أيضاً لا تجب به، فمثلاً: لو كانت الأرض بعضها لزيد، والبعض الآخر وقف، بيع الوقف، فهل لزيد أن يشفع ويأخذ الوقف أو ليس له أن يشفع؟ يقول المؤلف: ليس له أن يشفع ويأخذ هذه الوقف، فكذلك أيضاً: لو بيع الملك المطلق، ليس لناظر الوقف أن يشفع لكي يأخذ هذا الملك ويضمه إلى الوقف، فكما أنه لا يؤخذ بالشفعة، فكذلك أيضاً لا تجب به الشفعة، وهذا التعليل غير مسلم به، أي: مَن قال: إنه لا يؤخذ بالشفعة؟

الصحيح: أنه إذا بيع الوقف لأمرٍ يقتضي ذلك، فإن لصاحب الملك المطلق أن يشفع، ولا ضير في ذلك، يأخذ الأرض التي بيعت والتي كانت وقفاً، ويعطي الثمن للمشتري، فما دام أننا أجزنا بيع الوقف لأمرٍ يقتضي ذلك، فلا بأس أن يؤخذ بالشفعة، وثمن الوقف يشترى به، فالصحيح أنه إذا بيع الوقف، فلصاحب الملك المطلق أن يشفع، فإذا كان كذلك أيضاً لناظر الوقف أن يشفع إذا بيع نصيب الملك المطلق، هذا هو الصواب، وهذا هو الرأي الأول.

والرأي الثاني: رأي المالكية، وأنه تثبت الشفعة بشركة الوقف، وعلى هذا إذا بيع الملك المطلق، فلناظر الوقف أن يشفع على المشتري لكي يضم النصيب إلى الوقف، وهذا القول هو الصواب:

أولاً: لعموم الحديث، وثانياً: لأن الحكمة من الشفعة هي دفع الضرر المتوقع من المشتري الجديد، فكما أن الملك المطلق يلحقه ضرر، فكذلك أيضاً الوقف يلحقه ضرر، فأيضاً الوقف بحاجة إلى الشفعة لدفع الضرر عنه، بل قد يكون أولى، فالصحيح في ذلك: أنه إذا بيع الملك المطلق، فللقائم على الوقف أن يشفع لكي يضم بقية النصيب إلى الوقف فتكون وقفاً.

الشرط السابع: من شروط صحة الشفعة أن يكون ملك الشفيع للنصيب سابقاً، وهذا الشرط السابع من شروط صحة الشفعة.

وعلى هذا لو اشترى اثنان شقصاً دفعةً واحدة، فليس لأحدهما أن يشفع الآخر؛ لأنه تخلف شرطٌ من شروط صحة الشفعة، وهو: تقدم ملك الشفيع للرقبة أو للنصيب، فنقول: يشترط أن يتقدم ملك الشفيع للنصيب، لو أنه ملكه لم يتقدم، بمعنى: أن زيداً وعمراً اشتريا أرضاً دفعةً واحدة، فليس لأحدهما أن يشفع على الآخر.

هذا الشرط الثامن من شروط صحة الشفعة: ألا يكون الشفيع كافراً، فإن كان الشفيع كافراً، فإن الشفعة لا تصح.

صورة المسألة: زيدٌ وعمرو شريكان في أرض، زيد نصراني، وعمرو مسلم، عمرو باع نصيبه على صالح، وصالح مسلم، فهل للشريك زيد النصراني أن يشفع على صالح، أو نقول: ليس له أن يشفع على صالح؟ يقول المؤلف رحمه الله: الشريك غير المسلم ليس له أن يشفع على المسلم.

لكن لو أن المشتري كان نصرانياً، فهل لزيد أن يشفع؟ نقول: نعم، له أن يشفع؛ لأنه هنا يشفع كافر على كافر.

ودليلهم على ذلك: ما يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: ( لا شفعة لنصراني )، وأيضاً قالوا: بأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه، ولحديث أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ( لا تبدءوا اليهود والنصارى بالسلام ).

والرأي الثاني: أنه تثبت شفعة غير المسلم على المسلم، وعلى هذا إذا شفع هذا النصراني على المسلم، فإن الشفعة صحيحة لعموم حديث جابر رضي الله تعالى عنه، وهذا القول هو الصواب، وأما ما يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث أنس أنه قال: ( لا شفعة لنصراني )، فهذا الحديث غير ثابت، بل كما قال أبو حاتم رحمه الله: هو باطل الإسناد.

وأما القول بأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه، وحديث أبي هريرة : ( لا تبدءوا اليهود والنصارى بالسلام )، نقول: بأن هذا ليس من حق الملاك، وإنما هو من حقوق الملك، فكما أنه ملك هذا العقار أو هذا الشقص، فإن كل ما يتبعه من حقوق فإنه يملكه، وسلف لنا مسألة نظير هذه المسألة، وأن العلماء رحمهم الله اختلفوا فيها، وهي مسألة البيع على بيع أخيه والشراء على شراء أخيه، هو يحرم عليه أن يبيع على بيع المسلم؛ لكن هل يجوز أن يبيع على بيع الكافر أو أن يشتري على شراء الكافر، أو أن يسوم على سوم الكافر؟

قلنا: لا يجوز أن يبيع على بيع الكافر؛ لأن هذا من حقوق الأملاك، وليس من حقوق الملاك، ولما في ذلك من الظلم والاعتداء، فالصواب في هذه المسألة: ما ذهب إليه أكثر أهل العلم أنه تصح الشفعة للكافر على المسلم.

فلو أن الشريك وهب أو وقف، فهل لشريكه أن يشفع عليه أو ليس له أن يشفع عليه؟ الجواب: ليس له أن يشفع عليه كما تقدم لنا وذكرنا أن من شروط صحة الشفعة: أن يكون الشقص انتقل بعوضٍ مالي، وليس هناك الآن عوض، هنا الشريك الجديد ما اشترى الشقص.

فلو قال: هذا مسجد وقف لله، أو هبة وهبه لزيد، فالمذهب يقولون: سقطت الشفعة؛ لأن الأصل أن الشريك لو تصرف بهذا التصرف الذي باع عليه، فليس للشريك الآخر أن يشفع، فكذلك أيضاً المشتري الفرع إذا تصرف بهذا التصرف ليس للشريك أن يشفع، فكما أن الأصل ليس له أن يشفع فكذلك أيضاً الفرع ليس له أن يشفع، وهذا ما ذهب إليه المؤلف رحمه الله تعالى.

والرأي الثاني: وهذا قول أكثر أهل العلم، أن الشفعة ثابتة صحيحة؛ لأن حق الشفعة أسبق من التصرف، فبمجرد حصول البيع ثبت حق الشفعة، ثم جاء التصرف بعد ذلك وارداً على حق الشفعة، فنقول: بأن حق الشفعة سابق، وإذا كان سابقاً فلا يبطله التصرف، فمثلاً: زيد وعمر شريكان في هذه الأرض، زيد باع نصيبه على صالح، فلما باع زيد على صالح ثبت لعمروٍ حق الشفعة، فنقول: كون صالح يتصرف بعد ثبوت حق الشفعة لعمرو، هذا التصرف لا يسقط هذا الحق السابق، وهذا القول كما ذكرنا هو الصواب، وهو رأي جمهور أهل العلم، وعلى هذا نقول: إذا تصرف بالوقف، أو تصرف بالهبة ونحو ذلك، فإن ذلك لا يسقط حق الشريك من الشفعة، بل يبقى على شفعته.

المذهب: حكم الشفعة أنها تسقط، فمثلاً: زيد وعمرو شريكان في هذه الأرض، زيدٌ باع نصيبه على صالح، وصالح اقترض قرضاً، ورهن هذا النصيب، ثم جاء عمرو الشريك، هل له أن يشفع أو ليس له أن يشفع؟ المذهب يقولون: ليس له أن يشفع، والرأي الثاني: له أن يشفع، والشفعة صحيحة؛ لأن حق الشفعة سابق على هذا التصرف، وهذا القول هو الصواب.

يقول المؤلف: لا تسقط شفعته، واستثنى الوصية؛ لأن الوصية تصرفٌ بعد الموت غير لازم كما سيأتينا، فالوصية هذه ليست لازمة، فهي محض تبرع، أو أمرٌ بالتصرف بعد الموت، فما دام الأمر كذلك فالشفعة لا تسقط.

هذا النوع الرابع: إذا تصرف المشتري بالبيع، فنقول: الشفعة ثابتة كما ذكر المؤلف، وللشفيع الشريك أن يأخذ بأحد البيعين، وهو سيأخذ بأقلهما، فمثلاً: زيدٌ وعمرو شريكان في أرض، زيدٌ باع على صالح، وصالح باع على محمد، ثم جاء عمرو الشريك، فهل له أن يشفع، أو ليس له أن يشفع؟ نقول: له أن يشفع، ثم هل يأخذ بالبيعة الأولى أو بالبيعة الثانية؟ عندنا الآن بيعتان: بيعة زيد على صالح، وبيعة صالح على محمد، فسيأخذ بأيهما؟ الجواب: هو بالخيار، فنقول لعمرو: أنت بالخيار، إن شئت أن تأخذ بالبيعة الأولى، وإن شئت أن تأخذ بالبيعة الثانية، فسيأخذ بأقلهما، فلو أن زيداً باع على صالح بمائة ألف، وصالح باع على محمد بثمانين، فإن الشفيع -عمراً- يأخذ بالثانية من البيعتين، فيعطي محمداً ثمانين ويخرج.

وإذا كان العكس، زيد باع على صالح بثمانين، وصالح باع على محمد بمائة، فسيأخذ الشفيع بأي البيعتين؟ سيأخذ بالبيعة الأقل، وهي الأولى.

قال المؤلف رحمه الله: (وللمشتري الغلة، والنماء المنفصل، والزرع والثمرة الظاهرة).

يعني: قبل أن يأخذ الشفيع بالشفعة، النماء لمن يكون؟ للمشتري؛ لأنه كما أن عليه الضمان فأيضاً له الغنم، وكما أن عليه الغرم فله الغنم، فالغنم بالغرم والخراج بالضمان، فمثلاً: زيد وعمرو شريكان في هذه الأرض، زيدٌ باع نصيبه على صالح، وصالح أجر الأرض. قبل الأخذ بالشفعة، فلمن يكون هذا النماء؟ يقول المؤلف: للمشتري؛ لأنه نماء ملكه، ولو أنتجت الأشجار الثمرة، سواءٌ كانت مؤبرة أو غير مؤبرة فهي له؛ لأن هذا نماء ملكه، وسواءٌ كانت الزيادة منفصلة أو متصلة فهذا كله له.

قوله: (والزرع والثمرة الظاهرة)، زيد وعمرو شريكان في أرض، زيدٌ باع نصيبه على صالح، وصالح زرع الأرض، فالزرع يكون للمشتري أي لصالح، فهو الذي زرع.

كذلك لو أن هذا الزرع أظهر ثمرة، مثلاً: زرع طماطم وزرع باذنجان، فالثمرة هذه تكون للمشتري؛ لأن هذا نماء ملكه، فإذا حصل غلة، وحصل نماء قبل أن يأخذ بالشفعة، نقول: هذا كله يكون للمشتري، والفقهاء رحمهم الله من أصحاب المذهب يقولون: للمشتري أن يبقيه إلى وقت أخذه بلا أجرة، ولنفرض أن المشتري صالح زرع الأرض، وجاء عمرو وشفع، الآن زرع البر -مثلاً- يحتاج إلى خمسة أشهر لينمو في الأرض، أو ستة، وقد مضى ثلاثة أشهر، وبقي ثلاثة أشهر، فهل نقول للمشتري: اقلع الزرع؟ هذا يؤدي إلى فساده؛ ولأن هذا الزرع وضع بحق، والزمن لا يطول، فيقولون: له أن يبقيه إلى وقت أخذه بلا أجرة، والأجرة هذه ليست لازمة.

هذا النوع الخامس من التصرفات، وقد ذكرنا من التصرفات قبل الأخذ بالشفعة:

النوع الأول: التصرف بالوقف والهبة، يتصرف تصرفاً لا تثبت به الشفعة ابتداءً.

النوع الثاني: بالرهن.

النوع الثالث: بالوصية.

النوع الرابع: بالبيع.

النوع الخامس: بالزرع، فلو أن المشتري زرع، فنقول: الزرع للمشتري، وله أن يبقيه إلى وقت أخذه بلا أجرة؛ لأن زمنه لا يطول؛ ولأنه وضع بحق.

قال المؤلف رحمه الله تعالى: (فإن بنى أو غرس، فللشفيع تملكه بقيمته وقلعه، ويغرم نقصه، أو يترك الشفعة، ولربه أخذه بلا ضرر).

لو فرض أن المشتري غرس نخيلاً، أو أشجار تفاح، أو برتقال غرس شيئاً من الأشجار، ونحو ذلك، أو بنى بيتاً ونحو ذلك، فنقول: الخيار أولاً للمشتري ثم للمالك، قال: (ولربه أخذه بلا ضرر)، نقول: أنت مخير. إما أن تبقيه، وإما أن تأخذه؛ لكن بشرط ألا يكون هناك ضرر على الأرض، وكما تقدم -مثلاً- في الصورة السابقة: المشتري صالح غرس في الأرض، فنقول لصالح: أنت بالخيار إن شئت أن تقلع الغراس فاقلع؛ لكن بشرط ألا يكون هناك ضرر على الأرض، وهذا المسألة خالف فيها الماتن المذهب، ففي المذهب حتى ولو كان هناك ضرر فله أن يقلع؛ لكن ما ذهب إليه الماتن هو الصواب، إن شئت أن تقلع، وإن شئت أن تبقيه، فإن قال: أنا أريد القلع، نقول: اقلع غرسك أو اقلع بناءك، والشفيع على شفعته، وإن اختار أن يبقيه، فنقول للشفيع: أنت بالخيار، إما أن تأخذه بقيمته، وإما أن تلزمه بقلعه مع دفع النقص الذي يحصل بسبب القلع، وإما أن تترك الشفعة.

إذاً الخيار أولاً يكون للمشتري، يخير بين القلع والترك، فإن اختار القلع، قلنا: يشترط ألا يكون هناك ضرر، وإن قال: أريد أن أبقيه، نقول: لك ذلك، فإذا اختار أن يبقيه، فنقول للشفيع: خذه بقيمته، كم يقدر البناء؟ الأرض ثمنها كذا, والبناء ثمنه كذا، والغراس قيمته كذا، والشفيع إن قال:

أنا ما أريده، لا بد أن يقلعه، نقول: لا بأس بقلعه. لكن عليك نقص القلع، فالغراس قد يتضرر، والبناء قد يتضرر فعليك النقص، أو تترك الشفعة، ولهذا قال رحمه الله: (فإن بنى أو غرس، فللشفيع تملكه بقيمته وقلعه، ويغرم نقصه، أو يترك الشفعة ولربه أخذه بلا ضرر)، فيكون الخيار أولاً للمشتري، ثم بعد ذلك يكون الخيار للشفيع.