قال المؤلف رحمه الله: [ باب الضمان:

ولا يصح إلا من جائز التصرف، ولرب الحق مطالبة من شاء منهما في الحياة والموت، فإن برئت ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن لا عكسه.

ولا تعتبر معرفة الضامن للمضمون عنه ولا له، بل رضا الضامن.

ويصح ضمان المجهول إذا آل إلى العلم والعواري والمغصوب والمقبوض بسوم وعهدة مبيع لا ضمان الأمانات بل التعدي فيها.

فصل في الكفالة: وتصح الكفالة بكل عين مضمونة وببدن من عليه دين لأحد ولا قصاص].

تعريف الضمان لغة واصطلاحاً

مشروعية الضمان

انعقاد الضمان

يقول المؤلف رحمه الله تعالى: (باب الضمان).

الضمان في اللغة: مأخوذ من التضمن؛ لأن ذمة الضامن تتضمن ذمة المضمون عنه، أو لأن ذمة الضامن دخلت في ذمة المضمون عنه.

وأما في الاصطلاح: فالضمان ما وجب وما قد يجب على غيره مع بقائه.

مثال ذلك: كأن يقترض زيد من عمرو مالاً، ثم بعد ذلك طلب التأجيل، فقال: ائتن بمن يضمنك، فهذا التزام ما وجب، أو مثلاً: باع عليه سيارة بثمن مؤجل والمشتري طلب التأجيل، فقال البائع: ائتن بمن يضمنك فهذا التزام ما وجب.

أما التزام ما قد يجب: كأن يطلب منه قرضاً فيقول: أُقرضك، لكن لابد أن تأتيني بمن يضمنك، فهذا التزام ما قد يجب مع بقائه، يعني: مع بقاء الحق في ذمة المضمون عنه، فكون الضامن يضمن هذا لا يبرأ المضمون عنه من الحق الواجب في ذمته.

فمثلاً: زيد إذا ضمن عمراً فالحق باق في ذمته، فكون زيد ضمنه هذا لا يلزم من ذلك أن تكون ذمته قد برئت، ولهذا قال العلماء رحمهم الله: مع بقائه، يعني: أن الحق لا يزال باقياً في ذمة المضمون عنه، فالضمان لا يبرئ المضمون عنه، وسيأتينا إن شاء الله أن المضمون له، له أن يطالب الضامن، وله أن يطالب المضمون عنه.

والأصل في الضمان السنة، وكذلك أيضاً الإجماع في الجملة.

أما السنة: فمن ذلك حديث سلمة بن الأكوع رضي الله عنه (أن النبي صلى الله عليه وسلم أوتي بجنازة فسأل: هل ترك شيئاً؟ قالوا: لا، قال: فهل عليه دين؟ قالوا: ثلاثة دنانير، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: صلوا على صاحبكم، فقال أبو قتادة رضي الله عنه: عليّ يا رسول الله، يعني: أن هذا الدين عليه، فتقدم النبي صلى الله عليه وسلم فصلى عليه ).

وكذلك أيضاً من السنة: قول النبي صلى الله عليه وسلم: ( الزعيم غارم ).

والإجماع منعقد على جواز الضمان، وعقد الضمان من عقود الإرفاق والإحسان، ولهذا جمهور العلماء رحمهم الله تعالى يرون أنه لا يجوز أخذ العوض عليه.

فمثلاً لو قال: زيد يقرضك، وأنا أضمنك بألف ريال، فجمهور العلماء يرون أن هذا لا يجوز، وبهذا نعرف أن ما تفعله بعض المصارف اليوم من إصدار عقود ضمان مقابل عوض مالي غير جائز، يعني: ما ذهب إليه جماهير أهل العلم أن عقد الضمان أنه من عقود الإرفاق والإحسان وأنه لا يجوز أخذ العوض عليه لأمرين:

الأمر الأول: أن عقد الضمان من عقود الإرفاق والإحسان، وإذا كان كذلك فإنه لا يصح أخذ العوض عليه؛ لأنه مما يُبتغى به وجه الله عز وجل.

والوجه الثاني: أننا لو قلنا بصحة أخذ العوض عليه؛ لكان من القرض الذي جر نفعاً؛ لأن المضمون عنه إذا لم يسدد للمضمون له من ذا الذي سيسدد؟ الضامن سيسدد وسيقرض المضمون عنه، وإذا أخذ عليه عوضاً فيكون قد أخذ عوضاً مقابل السداد؛ لأن مآل الضامن سيقوم بتسديد الحق عن المضمون عنه، وحينئذٍ يكون قد أقرض المضمون عنه، وإذا أخذ عوضاً من المضمون عنه مقابل الضمان، فإنه يكون قرضاً جر نفعاً.