إحداهما: الجميع فرضه.

والثاني: السبع منها فرضه، والباقي تطوع. [23 ب/4]

فرع آخر

لو أعطانا بعيرًا منها أكثرها عيوبًا، قبلناه، نص عليه في"الأم" [1] ، فإن قيل: أليس قال الشافعي: ويأخذ خير المعيب؟ قلنا: أراد به إذًا الفرض من جنسها، لان المعيب لا يكون أكثر من الواجب، وهاهنا الفرض من غير جنسها، فأي شيء أعطانا من الجنس فهو أكثر من الواجب، فافترقا.

فرع آخر

قال القفال: لو أعطى بعيرًا عن خمس من الإبل الصحاح، ولا تساوي هذه الإبل شاة، لا يجوز، ولو أعطى من الإبل المراض يجوز، وإن كان أقل قيمة من قيمة شاة، نص عليه الشافعي [2] ، والفرق أن في الصحاح إذا أعطى إبلًا فهو غاية التطوع، وأقل ما في التطوع أن لا ينقص عن الواجب، وفي المراض، إذا أعطى إبلًا فهو غير متطوع، وإنما نعطيه للضرورة، فلا حاجة إلى اعتبار القيمة وأعلم أن هذا النص غريب لم يذكره أهل العراق. وقال بعض أهل خراسان: لم يوجد هذا للشافعي رحمه الله، وقد ذكر الإمام أبو محمد الجويني عن الشافعي رحمه الله أنه قال: لو أعطى ثورًا من ثلاثين ثورًا، وهو خير من تبيع قبلنا، قال: وقوله وهو خير، إنما اشترط، لأن هذه المنزلة هي منزلة تبرع، فلا ينبغي أن ينقص التبرع عن درجة الواجب، والواجب يتبع .... [3] التبرع [24 أ/4] أن يكون زائدًا على الفرض [4] أن الإمام القفال ذكر ذلك النص تخريجًا من هذا الموضع. وقال مالك: لا يجوز البعير عن الخمس إلا أن تسوي شاة بكل حال، وهو قول أبي حنيفة. وقال داود: لا يجوز البعير أصلًا، ويروي هذا عن مالك أيضًا في المعيب، ذكر في"الحاوي" [5] ، وقد ذكرنا الدليل على بطلانه.

فرع آخر

لو كانت عنده عشر من الإبل، هل يرضي منه ببعير واحد أم يحتاج إلى بعيرين؟ فيه وجهان:

إحداهما: يكفي واحد، لأنه يجوز عن خمس وعشرين، فلا يجوز عن عشر أولى، ولا يجوز أن يؤخذ خمس بعير، ولا همساه بدل شاة، وإن كان فيه ثنية، لأن التبعيض عيب.

والثاني: لابد من بعيرين مكان شاتين.

(1) انظر الأم (2/ 6) .

(2) انظر الأم (2/ 6) .

(3) (4) موضع النقط بياض بالأصل.

(5) انظر الحاوي للماوردي (3/ 101) .