له الخيار بين الإمساك من غير أرش وبين الرد ولأنه يملك رده فلم يكن له مطالبته بجزء من الثمن كما لو كان له الخيار بالشرط. [140/ ب]

فرع آخر

إذا أراد المشتري رده فقال له البائع: أمسكه حتى أدفع أرش العيب لم يجبر على قبول ذلك لأنه دخل في العقد على سلامة المبيع فلا يجبر على إمساك المبيع ببعض الثمن.

فرع آخر

لو تراضيا على أخذ الأرش. قال القاضي أبو حامد: فيه وجهان: أحدهما: لا يجوز وهو ظاهر المذهب لأنه خيار ثبت لفسخ البيع فلا يجوز الاعتياض عنه كخيار الشرط وخيار المجلس، والثاني: يجوز وهو اختيار ابن سري جوبه قال مال وأبو حنيفة، لأن كل خيار جاز أن يسقط إلى مال جاز إسقاطه على مال كالقصاص وهذا لا يصح، لأن للدم بدلًا وهو الدية في حال، فجاز إسقاط القصاص بها بخلاف هذا، فإذا قلنا: يجوز فأخذ الأرش ثم زال العيب لا يلزم المشتري رد الأرش.

فرع آخر

إذا قلنا: لا يجوز أخذ الأرش بالتراضي فأخذ يلزمه رده لأنه أخذه بغير حق فلا يملكه وهل يسقط خياره بذلك؟ وجهان: أحدهما: يسقط، لأن أخذ الأرش رضا بسقوط خياره، والثاني: لا يسقط [141/ أ] وهو المذهب لأنه لم يرض بسقوط حقه إلا بمال أو مثل هذا أنه لا يجوز أخذ العوض على تسليم الشفعة فإن أخذها يسقط حقه من الشفعة وجهان، والصحيح أنه لا يسقط وإنما لا يجوز أخذ العوض على تسليم الشفعة بخلاف أخذ أرش العيب على أحد الوجهين، لأن حق الشفعة لا ينقلب مالا بحال والرد بالعيب فلا يسقط فيجب الأرش وهو إذا حدث عنده عيب آخر.

مسألة: قال: ولو أصاب المشتريان صفقة واحدة من رجل بجارية عيبا.

الفصل

إذا اشترى رجلان من رجل عبدا صفقة واحدة فوجدا به عيبًا فأراد أحدهما الرد والآخر الإمساك كان ذلك لهما لأن الصفقة إذا تفرقت في أحد طرفي العقد كانت بمنزلة الصفقتين. وقال القاضي أبو حامد: حكى أبو ثور عن الشضافعي: ليس لأحدهما أن يرده حتى يتفقا عليه وبه قال أبو حنيفة، فحصل قولان. وبقولنا الأول قال أبو يوسف ومحمد ومالك في رواية، وهذا لأن [141/ ب] جميع ما ملكه بالعقد فجاز له رده بالعيب فجميع العبد إذ اشتراه واحد.

فرع

لو اشترى رجل من رجلين عبدا ثم وجد به عيبًا فأراد أن يرد نصيب أحدهما دون