قال المؤلف رحمه الله: [ باب الحضانة:

تجب لحفظ صغير ومعتوه، والأحق بها أم، ثم أمهاتها القربى فالقربى، ثم أب ثم أمهاته كذلك، ثم إلى الحاكم، وإن امتنع من له الحضانة أو كان غير أهل انتقلت لمن بعده، ولا حضانة لمن فيه رق، ولا لفاسق، ولا لكافر على مسلم، ولا لمزوجةٍ بأجنبي من محضون، ولا لغير محرم إذا تم لأنثى سبع سنين، ومتى زال المانع عاد الحق، وإذا أراد أحد الأبوين سفراً لبلدٍ بعيد يسكنه فأب أحق وإلا فأم، وإذا بلغ الغلام سبع سنين خير بين أبويه، وأبو الأنثى أحق بها حتى الزفاف، ولا يقر محضون بيد من لا يصونه ويصلحه، وأم أحق برضاع ولدها ولو بأجرة مثلها مع متبرعة].

الحضانة في اللغة مأخوذة من الحضن وهو الجنب؛ لأن المربي يضم الطفل إلى حضنه، والحضانة هي حفظ صغير ومعتوه ونحوهم عما يضرهم، والقيام بمصالحهم.

والأصل في ذلك القرآن والسنة والإجماع، أما القرآن فقول الله عز وجل: وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ [البقرة:233] يدخل في ذلك الحضانة، إذا كانت النفقة واجبة فالحضانة التربية، يعني: تربية البدن واجبة، فكذلك أيضاً تربية النفس والروح، وأيضاً تربية البدن هنا واجب، يعني: أنه ما يمكن إطعامه إلا عن طريق الحضانة، ما دام أنه وجبت له النفقة، فإيصال النفقة إليه لا يمكن إلا عن طريق الحضانة، وأما السنة فقول النبي عليه الصلاة والسلام: ( أنتِ أحق به ما لم تنكحي ) والإجماع قائم على ذلك، والنظر يقتضي ذلك؛ لأن ترك الحضانة لهؤلاء يؤدي إلى هلاكهم وضياعهم.

والولاية على الطفل تنقسم إلى قسمين:

القسم الأول: ولاية الحضانة والرضاعة ونحو ذلك، فهذا تقدم فيه الأم؛ لأنها أخبر بهذا وأصبر.

والقسم الثاني: ولاية المال والنكاح، وهذه يقدم فيها الأب؛ لأن الأب أعرف بهذه الأشياء، وهذا من محاسن الشريعة.

قال المؤلف رحمه الله: (تجب لحفظ صغير ومعتوه).

العته كما تقدم لنا هو النقص، نقص في العقل، والجنون هو: فقد العقل، وحكمها الوجوب كما تقدم لنا في الأدلة؛ ولأن ترك حضانة هؤلاء يؤدي إلى هلاكهم، والله عز وجل يقول: وَلا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ [البقرة:195]، وَلا تَقْتُلُوا أَنفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا [النساء:29].

قال المؤلف رحمه الله: (والأحق بها أم، ثم أمهاتها القربى فالقربى، ثم أب ثم أمهاته كذلك).

الأحقية هنا إن تراضوا على شيء فالأمر إليهم، لكن إن تنازعوا في الحضانة أو إن تركوا الحضانة؛ لأنه كما ذكر ابن القيم -رحمه الله- الحضانة حق للحاضن وحق عليه أيضاً، فهم قد يتنازعون في الحضانة كل يريدها، وقد يتركون الحضانة كل لا يريدها، فنحتاج نبين من هو الأحق بها عند التنازع أو عند الترك، أما إذا تراضوا فالأمر في ذلك ظاهر.

فيقول لك المؤلف رحمه الله: الأحق بها الأم؛ لقول النبي عليه الصلاة والسلام: ( أنتِ أحق به ما لم تنكحي )، فقدم المؤلف جهة الأم على جهة الأب، الأم ثم بعد ذلك أم الأم، ثم بعد بذلك أم أم الأم وهكذا، بعد هؤلاء المرتبة الثالثة الأب، بعد أم الأم، وأم أم الأم، وهكذا، ثم بعد ذلك أمهاته المرتبة الرابعة، أم الأب، أم أم الأب، أم أم أم الأب وهكذا، ثم الجد المرتبة الخامسة ثم أمهاته كما سلف، المرتبة السادسة.

ثم أخت لأبوين، ثم لأم، ثم أخت لأب، المرتبة السابعة الأخت لأبوين؛ لأنها أقوى، ثم الأخت لأم؛ لأن جهة الأمومة مقدمة على المذهب على جهة الأبوة، ثم أخت لأب، ثم خالة، الخالة مقدمة على العمة؛ لأنهم يرون أن جهة الأمومة مقدمة على جهة الأبوة، ثم بنات إخوته وأخواته، ثم بنات أعمامه وعماته، ثم باقي العصبة الأقرب فالأقرب، ثم تنتقل لذوي الأرحام، هذا ما ذهب إليه المؤلف رحمه الله، ويؤخذ من كلام المؤلف أن جهة الأمومة مقدمة على جهة الأبوة، ودليلهم على ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم الأم، قال: ( أنت أحق به ما لم تنكحي )، وقضى بابنة حمزة للخالة، لما تنازع علي وزيد وجعفر في ابنة حمزة ، فقال زيد: ابنة أخي، وقال علي : ابنة عمي، وقال جعفر: ابنة عمي وخالتها تحتي، فقضى بها النبي صلى الله عليه وسلم للخالة، وقال: ( الخالة بمنزلة الأم ) مع أنه موجود لها عمة، فدل ذلك على أن جهة الأمومة مقدمة على جهة الأبوة.

والرأي الثاني: اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله أن جهة الأبوة مقدمة على جهة الأمومة، وهذا الخلاف له ثمرة كما سيأتينا إن شاء الله، والدليل على ذلك كما ذكر ابن القيم وشيخ الإسلام استقراء أدلة الشرع، فأدلة الشرع تدل على أن جهة العصبات مقدمة، جهة الأبوة مقدمة، ففي الميراث جهتها مقدمة، وكذلك أيضاً في الولايات ولايات النكاح تقدم جهة الأبوة، وهكذا في الميراث، وفي الصلاة، وفي التغسيل إلى آخره.

وعلى هذا؛ نقول: الخلاصة في هذه المسألة أن هذا لا يخلو من أقسام، القسم الأول: أن تستوي الجهة والدرجة والجنس، تستوي الجهة يعني: جهة كل واحد جهة أمومة وجهة أبوة، والدرجة تستوي والجنس، فنقول هنا: نصير إلى القرعة، مثل خالتين، مثل عمتين، مثل أختين شقيقتين، أختان شقيقتان الجهة واحدة جهة أبوة، الدرجة واحدة الجنس واحد، عمتان شقيقتان وهكذا.

القسم الثاني: أن تستوي الجهة والدرجة ويختلف الجنس، مثاله: أخ وأخت، الجهة واحدة جهة أبوة، لكن اختلف الجنس، ودرجتهم واحدة، أب وأم، فنقدم الأم، نقدم الأنثى؛ لأن الشارع قدم الأنثى، فأخ وأخت نقدم الأخت، ومثله عم وعمة، وخال وخالة، وهكذا.

القسم الثالث: أن تستوي الجهة، ويختلفا في القرب، يعني: أن تستوي الجهة والجنس ويختلفا في القرب، مثل أخت وبنت أخت، وعمة وبنت عمة، نقدم الأقرب.

القسم الرابع: أن تختلف الجهة، إذا اختلفت الجهة فالمذهب أنها تقدم جهة الأمومة، وعند شيخ الإسلام تقدم جهة الأبوة، وهذا له أمثلة مثلاً: عمة وخالة، المذهب تقدم الخالة، والرأي الثاني تقدم العمة، أيضاً أخت شقيقة وأخت لأم، أخت لأب وأخت لأم، جدة لأب وجدة لأم، وهكذا.

قال المؤلف رحمه الله: (ثم إلى الحاكم) إلى القاضي.

قال المؤلف رحمه الله: (وإن امتنع من له الحضانة أو كان غير أهل انتقلت لمن بعده).

يعني قوله من امتنع من له الحضانة، الظاهر من كلام المؤلف أنه إذا امتنع تسقط عنه، لكن كما قلنا: الصحيح في هذه المسألة أنها حق للشخص وحق عليه، فالصواب أنه إذا امتنع، فإن رضي الذي بعده بأخذها أخذها، لكن إذا رفض أيضاً نقول: يجب أن يأخذها؛ لأن هذا حق عليه فيلزم به.

قال المؤلف رحمه الله: (ولا حضانة لمن فيه رق).

شروط الحاضن، اشترط للحضانة شروط: الشرط الأول: الحرية، وعلى هذا؛ الرقيق لا يكون حاضناً؛ لأن الرقيق ليس من أهل الولايات، والحضانة نوع من الولاية، وعند المالكية أن هذا ليس شرطاً، والصواب في هذه المسألة ما ذهب إليه المالكية لعموم أدلة الحضانة، ولا يسلم بأن الرقيق ليس من أهل الولاية، بل هو من أهل الولاية، صحيح أنه يمنع من بعض الولايات، لكنه في الجملة من أهل الولايات، فيلي نكاح مولياته ونحو ذلك.

قال المؤلف رحمه الله: (لا لفاسق).

هذا رأي جمهور أهل العلم أنها تشترط العدالة، والصواب الرأي الثاني، يعني: أن العدالة ليست شرطاً، إنما تشترط الأمانة كما ذكر ابن القيم رحمه الله، يعني: أننا إذا اشترطنا العدالة فكثير من الناس عنده فسق، وقد يكون أميناً على محضونه، وبعض الناس عنده عدالة في دينه لكنه ليس أميناً، فالصواب في ذلك أننا نشترط بدل العدالة الأمانة، والله عز وجل يقول: إِنَّ خَيْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِيُّ الأَمِينُ [القصص:26]، اشترط الأمانة ولم يشترط العدالة، فإذا كان أميناً على محضونه كفى ذلك.

قال المؤلف رحمه الله: (ولا لكافر على مسلم).

أيضاً اشترط الإسلام، إذا كان المحضون مسلماً؛ لأن الله عز وجل يقول: وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا [النساء:141]، وأيضاً قول النبي عليه الصلاة والسلام: ( كل مولود يولد على الفطرة، فأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه )، فيكون له أثر، وهذا ما عليه الجمهور رحمهم الله، وهو الصواب، خلافاً للمالكية، فإنهم قالوا: لا تشترط للعمومات، لكن الصواب في هذه المسألة هي أننا نشترط أن يكون المحضون مسلماً، أما إذا كان غير مسلم فالصواب أنه ليس شرطاً.

قال المؤلف رحمه الله: (ولا لمزوجة بأجنبي من محضون). إذا تزوجت المرأة سقطت حضانتها، هذا الشرط الرابع، يقول النبي عليه الصلاة والسلام: ( أنتِ أحق به ما لم تنكحي )، والرأي الثاني: أنها لا تسقط الحضانة، لما تقدم أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بها للخالة مع أنها متزوجة، هذا رأي الظاهرية، لكن يجاب عن ذلك أنه من عصباتها، جعفر من عصباتها، في بنت عمه.

ومتى تسقط الحضانة؟ هل تسقط بالدخول أو تسقط بالعقد؟ المذهب أنها تسقط بالعقد، والرأي الثاني أنها تسقط بالدخول، والأقرب أنها تسقط بالعقد؛ لأنها إذا عقد عليها تكون مشتغلة بأمر النكاح ونحو ذلك، فإذا طلقت عادت حضانتها، لكن إذا كان الطلاق رجعياً هل تعود الحضانة أو ما تعود؟ سبق أن بيناه أشرنا إليه في الرجعية، وأنها تأخذ حكم الزوجات إلا في مسائل.

وعلى هذا؛ إذا كان الزوج من عصبات المحضون فلا تسقط الحضانة، وإن كان أجنبياً، يعني: ليس من العصبات فإنها تسقط.

قال المؤلف رحمه الله: (ولا لغير محرم إذا تم لأنثى سبع سنين).

هذا الشرط الخامس، فإذا كان أجنبياً مثل ابن العم مع بنت عمه وتم لها سبع سنين فهذا لا حضانة له؛ لأنهم يرون أن من بلغ سبعاً لعورته حكم، لكن دون سبع ليس لعورته حكم.

قال المؤلف رحمه الله: (ومتى زال المانع عاد الحق).

بقي من الشروط تكليف الحاضن: أن يكون بالغاً عاقلاً؛ لأن غير المكلف لا ينظر لنفسه، فكذلك أيضاً لا ينظر لغيره، وكذلك أيضاً من الشروط: القوة على القيام بأمر الحضانة، لقول الله عز وجل: إِنَّ خَيْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِيُّ الأَمِينُ [القصص:26].

قال المؤلف رحمه الله: (وإذا أراد أحد الأبوين سفراً لبلد بعيد يسكنه فأب أحق وإلا فأم).

السفر ينقسم إلى أقسام:

القسم الأول: أن يكون السفر بعيداً للسكنى، فالأحق به الأب كما ذكر المؤلف.

القسم الثاني: أن يكون قريباً للسكنى، فالأحق الأم.

القسم الثالث: أن يكون السفر بعيداً للحاجة، فالأحق المقيم للحاجة يعني: تسافر للعمرة مثلاً، أو يسافر لكي يشتري سلعة ويرجع هذا المقصود.

القسم الرابع: أن يكون السفر قريباً للحاجة، فالأقرب أنه للأم، هذا إذا كان السفر أو الحضر استوت فيه المصلحة، أما إذا كانت الإقامة أو السفر أصلح فإنه يصار إلى المصلحة.

قال المؤلف رحمه الله: (وإذا بلغ الغلام سبع سنين خير بين أبويه).

الولد لا يخلو من أمرين إما أن يكون غلاماً وإما أن يكون جارية، فإن كان غلاماً أولاً التخيير، أصل التخيير، الحنفية والمالكية ما عندهم تخيير، سواء كان غلاماً أو جارية لا تخيير عندهم، ويستدلون بقول النبي صلى الله عليه وسلم: ( أنتِ أحق به ما لم تنكحي )، فحكم النبي صلى الله عليه وسلم بأنها أحق به ما لم تتزوج، وكيف يصنع بالطفل عندهم؟ يقولون: أما الجارية فالأم أحق بها، وأما الغلام فالحنفية يقولون: إذا أكل الغلام لنفسه وشرب لنفسه فالأب أحق به، ومالك يقول: الأم أحق به حتى يثغر، يعني: تخرج أسنانه، أو قال بعض أهل اللغة تسقط ثناياه إلى آخره، أما الجارية فيرون أنها عند الأم.

الذين قالوا بالتخيير هم الشافعية والحنابلة، الحنابلة يوافقون الحنفية والمالكية في عدم تخيير الجارية، لكنهم لا يوافقونهم فيمن تكون عنده، فالحنفية والمالكية يقولون تكون عند الأم، والحنابلة يقولون تكون عند الأب، والشافعية يقولون: تخير الجارية، ويخير الغلام، إذا بلغ سبعاً، الحنابلة يقولون: الذي يخير الغلام فقط، والصحيح في ذلك التخيير، أما الغلام فالصواب تخييره، كما دلت على ذلك السنة، كما ذكر ابن القيم رحمه الله بأن هذا وارد عن الخلفاء الراشدين رضي الله تعالى عنهم، فأصبح عندنا الغلام يخير على مذهب الحنابلة والشافعية، وقيل: إذا ميز، وقيل: إذا بلغ خمس سنوات، المهم إذا ميز يخير بين أبيه وأمه، لكن بقينا في الجارية هل تخير أو لا تخير؟ الجمهور أنها لا تخير، لكن عند أبي حنيفة تكون عند أمها، وعند أحمد تكون عند أبيها، والشافعية يرون أنها تخير كالغلام، وابن القيم رحمه الله يرجح أنها لا تخير وإنما تكون عند أمها؛ لأن الجارية إذا كانت عند أمها كان أصلح لها، فإن أمها تعلمها أمور النساء من الطبخ والخياطة والغزل ونحو ذلك، فهي تأخذ من أمها أكثر مما تأخذ من زوجة أبيها، هذا هو الأقرب، أما الحنابلة فيقولون: إنها تكون عند أبيها؛ لأنها تخطب من أبيها، والذي يتولى أمرها هو أبوها، ويزوجها أبوها إلى آخره، والتخيير كما ذكرنا دل له حديث عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله تعالى عنه بالسنة، وكذلك أيضاً وروده عن الصحابة.

قال المؤلف رحمه الله: (وأبو الأنثى أحق بها حتى الزفاف).

يعني: حتى يتسلمها زوجها، وهذه تكلمنا عليها، وقلنا الحنابلة يقولون لا تخير، لكنها عند الأب، والمالكية والشافعية يقولون: لا تخير لكنها عند الأم، الحنفية والمالكية عند الأم، والرأي الثالث تخير وهو رأي الشافعية.

قال المؤلف رحمه الله: (ولا يقر محضون بيد من لا يصونه ويصلحه).

واضح هذا؛ لأن مدار الحضانة مصلحة المحضون، فإذا كان لا يصونه ولا يصلحه فإنه لا يقر بيده.

قال المؤلف رحمه الله: (وأم أحق برضاع ولدها ولو بأجرة مثلها مع متبرعة).

تقدم لنا متى يجب على الأم أن ترضع، ومتى لا يجب عليها أن ترضع في أول الرضاعة، لكن لو قالت: أنا أريد أن أرضعه ولو بأجرة، ولو وجد متبرعة فهي أحق؛ لأن الأم أشفق من غيرها، ولبنها امرأ إلى آخره، والله أعلم.