كلية لعين معينة في وقت واحد وقد تعذر التمييز بين الصادقة منهما والكاذبة إلا أن عدم التمييز لا يبرر إهدار كل من البينتين بل يقرع بينهما لأن القرع مشروعة"."

وقد أقرع النبي -صلى الله عليه وسلم- فيما رواه سعيد بن المسيب [1] أن رجلين تنازعا على أمة بين يديه -صلى الله عليه وسلم- وأقاما البينة فأقرع بينهما وقال:"اللهم أنت تقضي بين عبادك بالحق ثم قضى بها لمن خرجت قرعته" [2] .

وقد ناقش الحنفية هذا الاستدلال: بقولهم: أنه كان في ابتداء الإسلام وقت إباحة القمار ثم نسخ بحرمة القمار [3] .

واستدل الحنفية: بما روى من حديث أبي موسى الأشعري [4] -رضي الله عنه-"أن رجلين اختصما إلى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- في ناقة وأقام كل منهما بينة فقضى بها بينهما نصفين" [5] .

فالحنفية: على أصلهم من عدم العمل بالاستصحاب ولهذا يذهبون إلى عدم جعل وضع اليد من الثالث دليلا على الملكية في حالة تعارض البينتان من الآخرين.

هذا وقد تقرر في فقه الحنفية أنه لو برهن خارجان على شيء قضى لهما يعني إذا أدعى اثنان عينا في يد غيرهما وزعم كل واحد منهما أنها ملكه ولم يذكر سبب الملك ولا تاريخه قضى بالعين بينهما لعدم الأولوية [6] .

ولعل الراجح: هو التفرقة بين ما إذا ادعى الثالث ملكيته للعين الواضح يده عليها، وبين ما إذا اعترف من يضع يده عليها أنها ليست ملكا له حيث أننا نعمل الاستصحاب في الحالة الأولى ونقول بأن العين تقر في يده وتتساقط البينتان.

وفي الحالة الثانية: والتي اعترف فيها واضع اليد بعدم ملكيته للعين محل النزاع نقول: أنه مما لا شك فيه أن البينتين تتساقطا ونقرع بينهما على اليمين فمتى خرجت القرعة

(1) سبقت الترجمة له.

(2) الحديث: مروي عن سعيد بن المسيب وعن عبد الله بن عمر وغيرهما بهذا اللفظ وبألفاظ أخرى قريبة منه: راجع: سنن الترمذي 3/ 40 ونيل الأوطار 4/ 145.

(3) راجع: الهداية 3/ 22 وشرح القدوري ص 387.

(4) هو: الصاحبي الجليل عبد الله بن قيس بن سليم الأشعري من بني الأشعر بن قحطان ولد باليمن سنة 21 قبل الهجرة وهو أحد الحكمين بين علي ومعاوية وشهد المشاهد كلها وتوفى رحمه الله سنة 44 هـ راجع: الإصابة 4/ 211 وطبقات ابن سعد 4/ 105.

(5) الحديث: رواه أبو داود في سننه 3/ 310 وراجع: نيل الأوطار 8/ 33.

(6) راجع: تبيين الحقائق 4/ 315 وحاشيته ابن عابدين 5/ 571.