ما زال المؤلف يتحدث عن القسم الذي يفسد الشرط ويصح معه العقد؛ وسبب ذلك أنه يرى أن هذا الشرط لا يخالف مقتضى العقد ولكنه يخالف بعض الأدلة، أو يخالف جزءاً من الملكية، فيرى أنه إذا كان كذلك فإن الشرط حينئذ يكون باطلاً، ولكن العقد صحيح، فإن قال: بعتك على ألا خسارة، أو على أنه متى ما نفق المبيع، يعني: متى ما استطعت أن أبيعه وإلا رددته عليك، يقولون: إن هذا الشرط ينقص تمام الملكية، ولكنه لا يخالف مقتضى العقد، فحينئذ يبطل الشرط ويصح معه العقد استدلالاً بقصة بريرة حينما اشترطت عائشة أن الولاء لهم فأبوا، فقال: ( اشترطيها ويكون الولاء لمن أعتق ). هذا مذهب الحنابلة.

ويقولون: وإن باعه على أن يعتقه يعني: لو أن بائعاً باع أمته أو عبده على شخص، فقال: أبيعك إياه بشرط أن تعتقه، ويكون الولاء للمشتري فالشرط صحيح، ولكن لو قال: أبيعك على ألا تهبه وألا تبيعه لغيرك، قالوا: فهذا شرط فاسد؛ لأنه يخالف تمام الملكية.

إذاً: ما الفرق بين أن يقول: بشرط أن تعتقه وبين أن لا تهبه وأن لا تبيعه، أو أنك إذا بعته فالولاء لي، أو أنك إذا بعته فأنا أحق به بالثمن؟ قالوا: إن هذا الشرط؛ لأجل تشوف الشارع للحرية، هذا مذهب الحنابلة. أما اشتراط ألا يبيعه، قالوا: هذا ليس فيه تشوف للحرية ولكن فيه نقص في تمام الملكية، فيكون شرطاً فاسداً، والعقد صحيح قالوا: لحديث بريرة ، هذا هو مذهب الحنابلة.

وذهب الجمهور إلى أن الفساد يسري إلى الشرط والعقد معاً.

والقول الثالث في المسألة: هو اختيار أبي العباس بن تيمية رحمه الله، وهو قول لبعض الأصحاب، وخرجه أبو العباس بن تيمية في بعض نصوص أحمد وهو: أن الشرط والعقد صحيحان، وقالوا: إنه ظاهر فعل الصحابة، فإن عثمان باع من صهيب داراً، واشترط عليه وقف داره عليه، قال لـصهيب: أبيعك إياه وأشترط أن تكون هذه الدار وقفاً، ومضى العقد والشرط، ولم يكن في ذلك نكير عندهم، فكان بمثابة الإجماع السكوتي.

واستدلوا بأن عبد الله بن مسعود اشترى من امرأته زينب الثقفية أمة، واشترطت أنه إن باعها فهي أحق بثمنها، فسأل عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقال: لا تمسها وفيها شرط لأحد.

وجه الدلالة قالوا: لو كان الشرط فاسداً لجاز أن يستمتع بها؛ لأن العقد صحيح، فلما أمضى عمر العقد والشرط دل على أن الشرط ليس بفاسد؛ لأن الفساد كعدمه، فكونه يرى عدم مسها دليل على مضي الشرط والعقد معاً، ولم يقل عمر رضي الله عنه: لا تشترها، بل أمضى الشراء، ولم يبطل الشرط بدليل قوله: لا تمسها؛ لأن البضع محظور إذا كان مشتركاً بين شخصين، فهذه المرأة حينما اشترطت على عبد الله بن مسعود كان لها حظ في هذه الأمة، فمنع من المسيس بها؛ لأنها اشترطت عليه أنه متى ما باعها فهي أحق بها بالثمن، فقال عمر لا تمسها، يعني الأمة التي اشتراها من زوجته بعد أن أعطاها الثمن، فهي تقول: إذا أردت أن تبيعها، بعد يوم بعد سنة بعد مائة سنة، إذا أردت أن تبيعها فأنا أحق بالثمن، ننظر إلى سعرها في السوق فأنا الذي أشتريها، فيقول عمر : لا تمسها وفيها شرط لأحد، كالشراكة، فلما وجدت الشراكة منع من المسيس بهذه المرأة، وليست شراكة لكن نوع حظ.

يقول ابن تيمية : وهذا دليل على أنه لا بأس بذلك، قلت: وأيضاً يدل على أن النقص في الملكية لا يعني بطلان الشرط والعقد.

وأما حديث بريرة فليس فيه مخالفة، وذلك لأمور:

أولاً: لأن استدلال الحنابلة على أن حديث بريرة يدل على فساد الشرط وصحة العقد محل نظر؛ لأن حديث بريرة يدل على أن العقد ماضٍ في العتق، بدليل وجود المكاتبة؛ لأن بريرة كاتبت أهلها على تسع أواق، فالعقد ماض عليهم، والقاعدة: أن كتابة العبد لسيده عقد لازم لا يبطل إلا بعجز العبد. فلما جاءت عائشة وقالت: إن شاء أهلك أن أعد لهم عدة واحدة ويكون الولاء لي، وهذا الشرط من عائشة يوافق مقتضى العقد، يعني أن قول النبي صلى الله عليه وسلم: ( واشترطي لهم الولاء ) يعني أو لا تشترطي، فمجرد وجود الشرط الذي هو من مقتضى العقد وجوده تأكيد فقط، وهذا هو معنى الحديث، وعلى هذا فالراجح جواز ذلك، وعلى هذا فقس.

قول المؤلف: (أو شرط البائع على المشتري أن يفعل ذلك، أي أن يبيع المبيع أو يهبه ونحوه).

يعني لو أن البائع اشترط قال للمشتري: بشرط أنك متى ما أردت بيعه فأنا الذي أبيعه، ابن تيمية يقول: متى ما كان هذا الشرط فيه مقصود لأحد المتعاقدين جاز الشرط والعقد، فامرأة عبد الله بن مسعود اشترطت على عبد الله أنه متى أراد بيعها فهي أحق بالثمن؛ لأن لها مقصوداً في ذلك، وأنت أحياناً تبيع الأرض التي بجانب أرضك لأنس؛ لأن وجود أنس عندك له مقصود، لكن أن يأتي شخص غير أنس فهذا ضرر عليك، فأنس حينما يريد هذه الأرض فأنا أبيعه إياها بشرط أن أنساً متى ما رغب عنها فأنا الذي سوف أشتريها؛ لأجل ألا يزاحمني أحد على جيرتي، والله أعلم.

إذاً: الحنابلة يبطلون الشرط ويصححون العقد، والجمهور يبطلون الشرط والعقد، و أحمد رحمه الله في رواية اختارها أبو العباس بن تيمية يصحح الشرط والعقد.

وهنا فائدة وهي أن الأحناف يرون أن مجرد وجود الشرط في العقد إذا لم يكن من مقتضى العقد ولا من مصلحته فإنه فاسد، إلا إذا كان الشرط جرى عليه عمل، فيسمونه استحساناً، فيجوزون العتق، وأما الشافعية فهم أشد المذاهب في عدم إمضاء الشروط وبطلانها مع العقد، والمالكية أخف من الشافعية.

أما الحنابلة فقالوا: إن الشارع تشوف إلى الحرية، وليس هناك حديث صحيح ثابت عن النبي صلى الله عليه وسلم في هذا الباب، والله أعلم.

يقول المؤلف: (لقوله صلى الله عليه وسلم: ( من اشترط شرطاً ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن كان مائة شرط ).

هذا الحديث فهم منه بعض العلماء أن كل شرط ليس في القرآن ولا في السنة فهو باطل، ومنه أخذ ابن حزم .

والمعنى الثاني: أن معنى ( ليس في كتاب الله ) ليس المقصود فيه أن يكون الشرط من كلام الله سبحانه؛ لأن وجود الشرط والولاء لمن أعتق ليس موجوداً في كتاب الله وهم يقولون: ويكون الولاء لنا، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لـعائشة : ( واشترطي لهم الولاء )، قال ابن القيم : فإن قوله: ( ليس في كتاب الله ) ليس معناه: ليس في كلام الله؛ لأن وجود شرط العتق للمشتري أو للبائع كلاهما ليس في كتاب الله، فدل على أن معنى ( ليس في كتاب الله ) يعني ليس في حكم الله الذي خرج من سنة النبي صلى الله عليه وسلم، ومعنى ذلك: أنه مخالف لحكم الله، فكل شرط مخالف لحكم الله وحكم رسوله فهو باطل وإن كان مائة شرط، وكل شرط ليس مخالفاً لحكم الله ولا حكم رسوله صلى الله عليه وسلم فهو معتبر لعدم دليل الحرمة والمنع، وعلى هذا فكل شرط ليس محرماً ولا ممنوعاً في حكم الله ولا حكم رسوله فهو معتبر لعدم المنع والحرمة، وهذا هو قول أبي العباس بن تيمية رحمه الله، ويرى صحة الشروط في كل العقود.

قول المؤلف: (والبيع صحيح؛ لأنه صلى الله عليه وسلم في حديث بريرة أبطل الشرط ولم يبطل العقد) وقد مضى كلامنا في هذا.

قول المؤلف: (إلا إذا شرط البائع العتق على المشتري فيصح الشرط، ويجبر المشتري على العتق)، ما دليل الحنابلة؟ قالوا: لأن الشارع يتشوف إلى الحرية فصار هذا الشرط موافقاً لمقصود الشارع، وإن كان مخالفاً لمقتضى العقد، لتشوف الشارع إليه، فلما صار مقصوداً للشارع لم يكن مخالفاً لمقتضى العقد، فصار من مقتضى العقد اشتراط عدم الحرية.

يقول المؤلف: لو أن المشتري اشترى هذا العبد بشرط أن يعتقه، فلما اشتراه لم يعتقه، فما الحل؟

قال المؤلف: (ويجبر المشتري على العتق إن أباه)، يعني امتنع، والذي يجبره على العتق هو البائع.

(فإن أبى؟ أجبره الحاكم) بأن يخرج هذا العبد من ملكه، والولاء للمشتري؛ لأن الولاء لمن أعتق.

قال المؤلف رحمه الله: [ وكذا شرط رهن فاسد كخمر ومجهول وخيار، أو أجل مجهولين ونحو ذلك، فيصح البيع ويفسد الشرط ].

يعني: أن الشرط الفاسد الذي ينقص تمام الملكية مثل سبق معناه، يشبه ما لو اشترط أحد المتعاقدين شرطاً فيه رهن فاسد، مثلما لو قال: أبيعك هذه السيارة بشرط أن ترهنني دن خمر عندك، فحكم هذا الرهن فاسد، فيقول: يفسد الرهن ويصح العقد، مثلما لو قال: بشرط أن ترهنني ما في شنطة السيارة، الآن أنا بعتك السيارة وما فيها، بشرط أن ترهنني ما في شنطة السيارة، وما في شنطة السيارة مجهول، فأحياناً يكون هذا الشرط غير معلوم للمشتري فيفسد، أو يقول المشتري: أشتري منك بشرط مجهول، فهذا عند الحنابلة شرط فاسد ولكن لا يفسد معه العقد، والله أعلم.

قول المؤلف: (وخيار أو أجل مجهولين)، مثاله: لو أني قلت: اشتريت منك يا أسامة هذه الأرض بشرط أن لي الخيار سراً، فأمضينا العقد، فهل شرط الخيار والرجوع محدد بمدة؟ ليس محدداً بمدة، فيقولون: ما دام أن الشرط غير محدد بمدة فهو شرط فاسد، ولكن لا يفسد معه العقد، ومثله مثلما مضى: على أنه متى ما نفق المبيع وإلا فله رده، فقد أشتري منك الأرض وأقول: بشرط أنني متى ما عجزت عن بيعها فسوف أردها عليك، فأحياناً بعد السنة، وأحياناً بعد مائة سنة، وأحياناً بعد ثلاثمائة سنة، فهذا الشرط ما حاله؟ شرط خيار مجهول؛ ولهذا قلنا: إن الحنابلة يبطلون الشرط ويصححون العقد، وقلنا: إن ابن تيمية يصححه، وقلنا: إن الراجح -والله أعلم- جوازه بشرط أن يكون هناك مدة معلومة، إما أن تكون معلومة بالعرف، وإما أن تكون معلومة بالشرط، والعرف مثلاً: ما لو اشترى طعاماً، فإن الطعام عادته أن يخرب بعد ثلاثة أيام أو بعد أيام، مثلاً اللبن، فإن المحلات التي تبيع اللبن في الشركات بعد يومين إذا ما بيع تردها، فهذه المدة يوماً أو يومين أو ثلاثة أو أربعة إلى ستة أيام أمر محدد عرفاً، فهذا لا ضير؛ لأنها مدة لا تطول غالباً، وللبائع والمشتري منفعة من هذا الشرط فلا حرج.

قول المؤلف: (أو أجل مجهولين)، كأن أقول: أبيعك بشرط أن لا أنقدك الثمن إلا بعد مدة، هذا الثمن بعد مدة أجل غير معلوم، فأحياناً كلما قلت لك: أعطني مبلغي، قلت: اشترطت عليك أن أعطيك بعد مدة، وهذه المدة لم تحن بعد، فهذا شرط فاسد، ولا شك أن الشروط المجهولة فيها تنازع يؤدي هذه الجهالة، وهذا يدل على أن الشروط المؤجلة غير المعلومة فاسدة، والله أعلم، فيصح البيع ويفسد الشرط، لكن الحنابلة يقولون: إن اشترط أجلاً مجهولاً فسد الشرط وصح العقد، ويخير مشترطه، يعني إن كان المشترط البائع فيقال: شرطك فاسد، فإن شئت أن تمضي العقد وإن شئت أن تفسخه، هذا مذهب الحنابلة، وعلى هذا فقس، كل شرط فاسد يصح معه العقد.

يقول الحنابلة في المذهب: أن مشترط الشرط الفاسد سواء علم فساده أو لم يعلم فإن له الخيار، إما الإمساك مع أرش الشرط الفاسد، وإما رد العقد وفسخه، هذا مذهب الحنابلة.

والقول الثاني: وهو رواية عند الحنابلة قالوا: إن كل مشترط شرطاً فاسداً لا يخلو أن يكون عالماً بفساد الشرط وإما أن يكون جاهلاً بفساده، فإن كان جاهلاً بفساده قيل له: إما أن تمضيه وإما أن تفسخ، وإن كان عالماً بفساد الشرط، فإنه يصح العقد ويفسد الشرط بلا خيار؛ لأجل أن لا يبالغ الناس في الوقوع في المحظور؛ ولأجل ألا تتعاطى النفوس الشروط الفاسدة فيحل التنازع، ولعل قول المالكية أقوى، وهو إن فسد الشرط يقال لمشترطه: هل تتمسك بالعقد أو لا تتمسك، فإن تمسك بالعقد بهذا الشرط، فإن المالكية يقولون: فسد الشرط، وإن لم يتمسك صح العقد بلا شرط، وعلى رأي ابن تيمية، وهو الراجح، نقول: مذهب مالك أقوى من مذهب أحمد، لكن على الراجح يقال: إما أن يمضى عليك العقد بلا شرط، وإما أن تفسخ مع جهالة العلم بالشرط، على الرواية الثانية، وهذا أظهر والله أعلم؛ لأن دخول الإنسان في شرط فاسد يعلم حرمته كعدمه، هذا هو الظاهر والله أعلم.

وأما قول الحنابلة: مع الأرش إذا كان جاهلاً، فالراجح على القاعدة المعروفة: أن الأرش معاوضة جديدة لا بد فيها من رضا الطرفين، فعلى هذا إذا كان جاهلاً بهذا الشرط، فإنه يقال له: إما أن تمضي العقد وإما أن تفسخه بلا أرش، كما قلنا في هذا الباب مراراً وتكراراً، فإن علم بالشرط أنه حرام يبطل الشرط ويصح العقد، وإن جهل الشرط يقال: إما أن تمضي العقد بلا شرط وإما أن تفسخه والمذهب يصح العقد مع الأرش، وابن تيمية يقول: يصح العقد بلا أرش، هذا الفرق.

قال المؤلف رحمه الله: [ وإن قال البائع: بعتك كذا بكذا على أن تنقدني الثمن إلى ثلاث ليال مثلاً أو على أن ترهنني بثمنه، وإلا تفعل ذلك فلا بيع بيننا، وقبل المشتري صح البيع والتعليق، كما لو شرط الخيار وينفسخ إن لم يفعل ].

الحنابلة هنا يرون جواز تعليق الشرط بالفسخ، يقولون: مثله: على أن يقول: أبيعك إياه، على إن جئتني بالثمن في يوم كذا وإلا فلا بيع بيننا، يقولون: هذا شرط معلق بفسخ العقد، فإن رضيه المشتري فإن العقد حينئذ يكون صحيحاً.

وذهب جمهور الفقهاء إلى بطلانه، والراجح مذهب الحنابلة؛ لأن هذا في حكم الشرط الذي هو في مصلحة العقد، وعلى هذا فإن أعطاه الثمن في المدة وإلا فسخ العقد، والله أعلم.

ومثله ما لو قال البائع للمشتري: أبيعك الأرض على أن ترهنها عندي بثمنها، فمتى جئت بالثمن وإلا بعتها وأخذت ثمنها، ورددت لك الباقي، فيرهن الأرض، فالحنابلة يجوزون هذا، وذهب بعض أهل العلم إلى منعه؛ لأنه شرط يخالف تمام الملكية، فإن المشتري يملك ولكن ليس له حق التصرف بما اشتراه، والصحيح جواز ذلك؛ لأنه لما جاز أن يشترط على المشتري رهناً من أملاكه لا يتصرف فيها فلا فرق بين أن يشترط عليه شيء من أملاكه أو يشترط عليه ما اشتراه، وهذا مذهب الحنابلة كما قلت، وقد فعله أحمد رحمه الله فإنه اشترى من شخص شيئاً وقال له: خذ هذا فإن أتيتك بالثمن وإلا فإن هذا عوض عنه وأعطاه نعليه.

إذاً: الحنابلة يجوزون التعليق بالفسخ.