أرشيف المقالات

فساد التسمية للجهالة
باب الصَّدَاق
المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (ويستقر مهر المِثْل بالدخول والخلوة...) إلى آخره[1].
فقال مالك[2] والشافعي[3] في أظهر قوليه: لا يَسْتَقِر بالخَلْوَة، وإنما يَسْتَقِرُّ بالوطء إلا أن مالكاً[4] قال: إذا بنى عليها وطالت هذه الخلوة فإن المهر يستقر وإن لم يَطَأ، وقد حدَّه ابن القاسم بالعام.
وقال أبو حنيفة[5]: يستقِرُّ المهر بالخَلْوَة التي لا مانع فيها"[6].
 
وقال الموفق في "المغني": "مسألة: قال: وإذا خلا بها بعد العقد فقال: لم أطأها وصَدَّقَتْهُ لم يُلتفت إلى قولهما، وكان حكمها حكم الدخول في جميع أمورهما إلا في الرجوع إلى زوجٍ طلَّقَهَا ثلاثاً، أو في الزنى فإنهما يُجْلَدَان ولا يُرْجَمَان.
 
وجملة ذلك: أن الرجل إذا خلا بامرأتِهِ بعد العقد الصحيح استَقَرَّ عليه مهرها، ووجبت عليها العِدَّة وإن لم يطأ، رُوي ذلك عن الخلفاء الراشدين، وزيد، وابن عمر، وبه قال علي بن الحسين، وعروة، وعطاء، والزهري، والأوزاعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي[7]، وهو قديم قولي الشافعي([8].
 
وقال شريح والشعبي وطاوس وابن سيرين والشافعي[9] في الجديد: لا يَسْتَقِر إلا بالوطء [636أ].
وحكي ذلك عن ابن مسعود وابن عباس، ورُويَ نحو ذلك عن أحمد[10]، وروى عنه يعقوب بن بُخْتَان أنه قال: إذا صَدَّقَتْهُ المرأة أنه لم يَطَأْهَا لم يُكَمِّل لها الصَّدَاق، وعليها العِدَّة؛ وذلك لقول الله تعالى: ﴿ وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ ﴾ [البقرة: 237] وهذه قد طلَّقَهَا قبل أن يَمسَّها، وقال تعالى: ﴿ وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ ﴾ [النساء: 21] والإفضاء: الجماع، ولأنها مُطَلَّقَة لم تمس أَشْبَهَت مَنْ لم يخل بها.
 
ولنا: إجماع الصحابة رضي الله عنه روى الإمام أحمد والأثرم بإسنادهما عن زُرارة بن أوفى قال: قضى الخلفاء الراشدون المهديون: أنَّ مَن أَغْلَقَ باباً أو أرخى ستراً فقد وجب المهر ووَجَبت العِدَّة[11].
ورواه أيضاً عن الأحنف عن عمر وعلي[12].
وعن سعيد بن المسيب، وعن زيد بن ثابت: عليها العِدَّة ولها الصَّدَاق كاملاً[13].
 
وهذه قضايا تُشْتَهَر، ولم يُخالفهم أحدٌ في عصرهم فكان إجماعاً، وما رووه عن ابن عباس لا يصح، قال أحمد: يرويه ليث وليس بالقوي، وقد رواه حنظلة خلاف ما رواه ليث وحنظلة أقوى من ليث، وحديث ابن مسعود مُنقطع قاله ابن المنذر، ولأن التسليم المُسْتَحَق وُجِدَ من جهتها فيستقر به البدل كما لو وطئها، أو كما لو أَجَّرَت دارها أو باعتها وسلمتها.
 
وأما قوله تعالى: ﴿ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ ﴾ [البقرة: 237] فيحتمل أنه كَنَى بالمُسَبَّبِ عن السبب الذي هو الخَلْوَة بدليل ما ذكرناه.
 
وأما قوله تعالى: ﴿ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ ﴾ فقد حُكِيَ عن الفراء أنه قال: الإفضاء: الخَلْوَة، دخل بها أو لم يدخل، وهذا صحيح فإن الإفضاء مأخوذ من الفضاء وهو الخالي، فكأنه قال: وقد خلا بعضكم إلى بعض...
إلى أن قال: (مسألة) قال: وسواء خلا بها وهما مُحْرِمَان، أو صائمان، أو حائض، أو سالمان من هذه الأشياء.
 
اختلفت الرواية عن أحمد فيما إذا خلا بها وبهما أو بأحدهما مانع من الوطء كالإحرام والصيام والحيض والنفاس، أو مانع حقيقي كالجَبِّ والعُنَّة، أو الرَّتْقِ في المرأة، فعنه[14]: أن الصَّدَاق يستقر بكل حال، وبه قال عطاء وابن أبي ليلى والثوري؛ لعموم ما ذكرناه من الإجماع.
وقال عمر في العِنِّينِ: يُؤجَّل سَنَة، فإن هو غَشِيَهَا وإلا أَخَذَت الصَّدَاق كاملاً، وفُرِّقَ بينهما وعليها العدة[15].
 
ولأن التسليم المُسْتَحَقُّ عليها قد وُجِد، وإنما الحيض والإحرام والرَّتْق من غير جهتها، فلا يُؤثِّر في المهر كما لا يُؤثِّر في إسقاط النفقة، ورُويَ أنه لا يَكمُل به الصَّدَاق، وهو قول شُريح وأبي ثور؛ لأنه لا يَتَمَكَّن من تسلمها فلم تستحق عليه مهراً بمنعها، كما لو مَنَعَت تسليم نفسها إليه.
 
يُحَقِّقهُ: أن المنع من التسليم لا فرق بين كونه من أجنبي أو من العاقد كالإجارة، وعن أحمد رواية ثالثة[16]: إن كانا صائمين صوم رمضان لم يَكمُل الصَّدَاق، فإن كان غيره كُمِّل.
 
قال أبو داود: وسمعت أحمد وسُئِلَ عن رجلٍ دخل على أهله وهما صائمان في غير رمضان، فأغلق الباب وأرخى السِّتْرَ؟ قال: وَجَبَ الصَّدَاق، قيل لأحمد: فشهر رمضان؟ قال: شهر رمضان خلاف لهذا، قيل له: فكان مسافراً في رمضان؟ قال: هذا مُفطر - يعني: وجب الصَّدَاق[17] - وهذا يدل على أنه متى كان المانع متأكداً كالإحرام وصوم رمضان لم يكمل الصَّدَاق.
 
وقال القاضي: إن كان المانع لا يمنع دواعي الوطء كالجَبِّ والعُنَّة والرَّتْق والمرض والحيض والنفاس وجب الصَّدَاق، وإن كان يمنع دواعيه كالإحرام وصيام الفرض فعلى روايتين[18].
 
وقال أبو حنيفة[19]: إن كان المانع من جهتهما لم يستقر الصَّدَاق، وإن كان من جهته صيام فرض أو إحرام لم يستقر الصَّدَاق، وإن كان جَبّاً أو عُنَّةً كُمِّل الصَّدَاق؛ لأن المانع من جهته، وذلك لا يمنع وجود التسليم المُسْتَحق منها فكمل حقّها كما يلزم الصغير نفقة امرأته إذ سَلَّمَت نفسها إليه.
 
فصل: وإن خلا بها وهي صغيرة لا يُمكن وطؤها، أو كانت كبيرة فمنعته نفسها، أو كان أعمى فلم يعلم بدخولها عليه لم يَكمُل صداقها، نصَّ عليه أحمد[20] في المكفوف يتزوّج المرأة فأُدخلت عليه فأرخى الستر و أغلق الباب، فإن كان لا يعلم بدخولها عليه فلها نصف الصَّدَاق، وأومأ إلى أنها إذا نَشَزَت عليه، أو منعته نفسها لا يَكمُل صداقها، وذكره ابن حامد، وذلك لأنه لم يوجد التمكين من جهتها فأشبه ما لو لم يخل بها، وكذلك إن خلا بها وهو طفل لا يتمكّن من الوطء لم يَكمُل الصَّدَاق؛ لأنه في معنى الصغيرة في عدم التَّمَكُّن من الوطء.
 
فصل: والخَلْوَة في النكاح الفاسد لا يجب بها شيء من المهر؛ لأن الصَّدَاق لم يجب بالعقد، وإنما يُوجِبْهُ الوطء ولم يُوجد؛ ولذلك لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول، فأشبه ذلك الخَلَوَة بالأجنبية، وقد رُوي عن أحمد[21] ما يدلُّ على أن الخَلْوَة فيه كالخَلْوَةِ في الصحيح؛ لأن الابتداء بالخَلْوَةِ فيه كالابتداء بذلك في النكاح فيتقرَّر به المهر كالصحيح والأُولَى أَوْلى.
 
فصل: فإن استمتع بامرأته بمباشرة فيما دون الفرج من غير خَلْوَة، كالقُبْلَة ونحوها فالمنصوص عن أحمد[22]: أنه يَكمُل به الصَّدَاق، فإنه قال: إذا أخذها فمَسَّهَا وقبض عليها من غير أن يخلو بها لها الصَّدَاق كاملاً إذا نال منها شيئاً لا يحل لغيره.
 
وقال في رواية مُهَنَّا[23]: إذا تزوّج امرأةً ونَظَر إليها وهي عُرْيَانَة تغتسل أوجب عليه المهر، ورواه عن إبراهيم إذا اطَّلَع منها على ما يَحرُم على غيره فعليه المهر؛ لأنه نوع استمتاع فهو كالقُبلة.
 
قال القاضي: يحتمل أن هذا ينبني على ثبوت تحريم المصاهرة بذلك، وفيه روايتان[24] فيكون في تكميل الصَّدَاق به وجهان:
أحدهما[25]: يَكمُل به الصَّدَاق؛ لما روى الدارقطني عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (من كَشَفَ خمار امرأة ونظر إليها وجب الصَّدَاق، دخل بها أو لم يدخل)[26].
ولأنه مَسِيس فيدخل في قوله: ﴿ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ ﴾ [البقرة: 237] ولأنه استمتاع بامرأته فكمل به الصَّدَاق كالوطء.
 
والوجه الآخر: لا يَكمُل به الصَّدَاق، وهو قول أكثر الفقهاء[27]؛ لأن قوله تعالى: ﴿ تَمَسُّوهُنَّ ﴾: إنما أُريد به في الظاهر الجِماع، ومقتضى قوله: ﴿ وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ ﴾: ألّا يكمل الصَّدَاق لغير مَن وطئها، ولا تجب عليها العِدَّة، تُرِكَ عُمُومُه في من خلا بها للإجماع الوارد عن الصحابة فيبقى فيما عداه على مُقْتَضَى العموم.
فصل: إذا دفع زوجته فأذهب عُذْرَتَهَا ثم طلَّقَهَا قبل الدخول فليس عليه إلا نصف صداقها.
وقال أبو يوسف ومحمد[28]: عليه الصَّدَاق كاملاً؛ لأنه أذهب عُذْرَتَهَا في نكاحٍ صحيحٍ فكان عليه المهر كاملاً، كما لو طئها.
 
ولنا: قول الله تعالى: ﴿ وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ ﴾ [البقرة: 237] وهذه مُطَلَّقَة قبل المسيس فأشبه ما لو لم يدفعها، ولأنه أتلف ما يستحق إتلافه بالعقد فلم يضمنه لغيره، كما لو أتلف عُذْرَةَ أَمَتِه.
 
ويتخرَّج أن يجب لها الصَّدَاق كاملاً؛ لأن أحمد[29] قال: إن فعل ذلك أجنبي عليه الصَّدَاق، ففيما إذا فعله الزوج أَولى، فإن ما يجب به الصَّدَاق ابتداءً أحق بتقرير المهر، ونص أحمد[30] في من أخذ امرأته وقبض عليها، وفي من نظر إليها وهي عُرْيَانَة عليه الصَّدَاق كاملاً فهذا أَولى.
فصل: وإن دفع امرأة أجنبية فأذهب عُذْرَتَهَا، أو فعل ذلك بإِصْبَعِهِ أو غيرها فقال أحمد[31]: لها صداق نسائها.
 
وقال: إن تزوج امرأةً عَذْرَاء فدفعها هو وأخوها فأذهبا عُذْرَتَها ثم طلقها قبل الدخول فعلى الزوج نصف الصَّدَاق، وعلى الأخ نصف العقر، ورُوي نحو ذلك عن علي وابنه الحسن وعبد الله بن مَعْقِل وعبد الملك بن مروان.
 
وقال الشافعي[32]: ليس عليه إلا أَرْش بَكَارَتِهَا؛ لأنه إتلاف جزءٍ لم يرد الشرع بتقدير عِوَضِه فرجع في ديته إلى الحكومة كسائر ما لم يُقَدَّر، ولأنه إذا لم يَكمُل به الصَّدَاق في حقِّ الزوج ففي حقِّ الأجنبي أَولى.
 
ولنا: ما روى سعيد، قال: حدثنا هشيم، حدثنا مغيرة، عن إبراهيم: أن رجلاً كانت عنده يتيمة فخافت امرأتُهُ أن يتزوَّجها، فاستعانت بنسوةٍ فَضَبَطْنَهَا[33] لها فأفسدت عُذْرَتَهَا، وقالت لزوجها: إنها فجرت، فأُخبر علياً رضي الله عنه بذلك، فأرسل عليٌّ إلى امرأتهِ والنسوة، فلما أتينه لم يَلْبَثْنَ أن اعترفن بما صنعن، فقال للحسن بن علي: اقضِ فيها يا حسن، فقال: الحدُّ على من قَذَفَهَا، والعقر[34] على المُمْسِكَات، فقال علي: لو كُلِّفَت الإبلُ طحناً لطحنت، وما يَطْحَن يومئذٍ بعير[35].
 
وقال: حدثنا هشيم، قال: حدثنا إسماعيل بن سالم، حدثنا الشعبي: أن جواري أربعاً قالت إحداهنَّ: هي رجل، وقالت الأُخرى: هي امرأة، وقالت الثالثة: هي أبو التي زعمت أنها [رجل، وقالت الرابعة: هي أبو التي زعمت أنها امرأة، فخُطِبَت التي زعمت أنها أبو الرجل إلى التي زعمت أنها] أبو المرأة، فزوجوها إياها، فعمدت إليها فأفسدتها بإِصْبَعِهَا فرُفِع ذلك إلى عبد الملك بن مروان، فجعل الصَّدَاق بينهن أرباعاً، وألغى حِصَّة التي أمكنت من نفسها، فبلغ عبد الله بن مَعْقِل فقال: لو وُلِّيتُ أنا لجعلت الصَّدَاق على التي أفسدت الجارية وحدها[36].
 
وهذه قصص تنتشر فلم تُنكَر، فكانت إجماعاً، ولأن إتلاف العُذْرَةِ مُستحق بعقد النكاح، فإذا أتلفه أجنبي وجب المهر كمنفعة البُضْعِ"[37].
وقال ابن رشد: "واتفق العلماء على أن الصَّدَاق يجب كله بالدخول أو الموت[38].
 
أما وجوبه كله بالدخول فلقوله تعالى: ﴿ وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ وَآَتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَارًا فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا ﴾...
الآية [النساء: 20].
وأما وجوبه بالموت فلا أعلم الآن فيه دليلاً مسموعاً إلا انعقاد الإجماع على ذلك.
 
واختلفوا: هل من شرط وجوبه مع الدخول المَسِيس أم ليس ذلك من شرطه، بل يجب بالدخول والخلوة، وهو الذي يعنون بإرخاء الستور؟
فقال مالك[39] والشافعي[40] وداود[41]: لا يجب بإرخاء الستور إلا نِصف المهر ما لم يكن المَسِيس.
وقال أبو حنيفة[42]: يجب المهر بالخلوة نفسها إلا أن يكون مُحرِماً أو مريضاً أو صائماً في رمضان، أو كان المرأة حائضاً.
وقال ابن أبي ليلى: يجب المهر كله بالدخول، ولم يشترط في ذلك شيئاً.
 
وسبب اختلافهم في ذلك: مُعَارَضة حكم الصحابة في ذلك لظاهر الكتاب، وذلك أنه نصَّ تبارك وتعالى في المدخول بها المنكوحة: أنه ليس يجوز أن يُؤخذ من صداقها شيءٌ في قوله تعالى: ﴿ وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ ﴾ [النساء: 21] ونصَّ في المطلقة قبل المسيس أن لها نصف الصَّدَاق، فقال تعالى: ﴿ وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ ﴾ [البقرة: 237] وهذا نصٌّ - كما ترى - في حكم كلِّ واحدةٍ من هاتين الحالتين - أعني: قبل المسيس وبعد المسيس - ولا وسط بينهما، فوجب بهذا إيجاباً ظاهراً: أن الصَّدَاق لا يجب إلا بالمَسِيس، والمَسِيس هاهُنا الظاهر من أمره أنه الجماع، وقد يحتمل أن يحمل على أصله في اللغة وهو المس، ولعل هذا هو الذي تأَوَّلت الصحابة؛ ولذلك قال مالك[43] في العِنِّينِ المُؤَجَّل: إنه قد وجب لها الصَّدَاق عليه إذا وقع الطلاق لطول مُقَامِهِ معها، فجعل له دون الجماع تأثيراً في إيجاب الصَّدَاق.
 
وأما الأحكام الواردة في ذلك عن الصحابة فهو أن مَن أغلق باباً، أو أرخى ستراً فقد وجب عليه الصَّدَاق، لم يُختلف عليهم في ذلك فيما حكوا"[44].
 
وقال في "الاختيارات": "والأبُ هو الذي بيده عُقْدَةُ النكاح، وهو رواية عن الإمام أحمد[45]، وقاله طائفة من العلماء، وليس في كلام الإمام أحمد أن عفوه صحيح؛ لأن بيده عُقْدَةُ النكاح، بل لأن له أن يأخذ من مالها ما شاء.
 
وتعليل الإمام أحمد بالأخذ من مالها ما شاء يقتضي جواز العفو بعد الدخول عن الصَّدَاق كله، وكذلك سائر الديون، والأشبه في مسألة الزوجة الصغيرة: أنه يستحق وليّها المطالبة لها بنصف الصَّدَاق، والنصف الآخر لا يُطالب به إلا إذا مَكَّنَت من نفسها؛ لأن النصف مُسْتحَقٌّ بإزاء الحبس، وهو حاصل بالعقد، والنصف الآخر بإزاء الدخول فلا [تستحقه إلا ببذل نفسها][46].
 
وإذا اختلفا في قبض المهر فالمُتَوَجَّه: أنه إن كانت العادة الغالبة جارية بحصول القبض في هذه الديون أو الأعيان، فالقول قول من يُوافق العادة، وهو جار على أصولنا وأصول مالك في تعارض [الأصل والظاهر: أيهما يُرَجَّح][47].
 
وفَرْقٌ بين دلالة الحال المطلقة العامة وبين دلالة الحال المُقَيَّدة المخصوصة، فأما إن كانت الزوجة وقت العقد فقيرة ثم وُجِدَ معها ألف درهم فقال: هذا هو الصَّدَاق، وقالت: بل أخذته من غيره ولم تُعَيِّن ولم يَحْدُث لها قبض مِثْله فهو نظير تعليم السورة المشروطة، وفيها وجهان، ونظيره الإنفاق عليها والكسوة، وفي هذه المواضع كلها إذا أبدت جهة القبض المُمْكِن منها كالمُمْكِن من الزوج فينبغي أن القول قولها، وإلا فلا.
قال أصحابنا[48] وغيرهم: يجب مهر المِثْل للموطوءة بشُبْهة.
 
وينبغي أنه إن أمكن أن يكون في وطء الشُّبهةِ مُسمّىً فيكون هو الواجب، فإن الشُّبْهَةَ ثلاثة أقسام: شُبهة عقدٍ، وشُبهة اعتقاد، وشبهة مِلْك.
فأما عقد النكاح فلا ريب فيه.
وأما عقد البيع فإنه إذا وطئ المرأة(49] المُشتَراة شراءً فاسداً فالأَشبه: أن لا مهر ولا أُجرة لمنافعها.
 
وأما شُبهة الاعتقاد فإن كان الاشتباه عليه فقط فينبغي ألّا يجب لها مهر، وإن كان عليها فقط فإن اعتقدت أنه زوجها فلا يبعد أن يجب المهر المُسَمَّى.
 
وأما شُبْهة المِلك مثل مُكاتَبتِه، وأَمَة مُكاتَبتِه، والأَمَة المُشتَركة، فإن كان قد اتفق مع مُسْتَحق المهر على شيءٍ فينبغي ألّا يجب سواه، وهذا قياس ضمان الأعيان والمنافع، فإنها تُضمن بالقيمة إلا أن يكون المالك قد اتفق مع المتلف على غير ذلك، سواء كان الإتلاف حلالاً أو حراماً، وإذا تكرَّر الوطء في نِكاح الشُّبهة فلا ريب أن الواجب مهر واحد، كما تجب عدة واحدة.
 
ولا يجب المهر للمُكْرَهة على الزنى، وهو وراية عن أحمد[50]، ومذهب أبي حنيفة[51]، واختيار أبي البركات، وذكر أبو العباس في موضع آخر [عن أبي بكر] التفرقة فأوجبه للبِكر دون الثيِّب، ورواه ابن منصور عن الإمام أحمد[52]، لكن الأَمَة البِكْر إذا وُطِئَت مُكرَهة، أو بشُبْهَةْ، أو مُطَاوِعة فلا ينبغي أن يُختلف في وجوب أَرْش البِكَارَة، وهو ما نقص [من] قيمتها بالثُّيُوبَة، وقد يكون بعض القيمة أضعاف مهر مِثْل الأَمَة، ومتى خرجت منه زوجة بغير اختياره، بإفسادها أو بإفساد غيرها أو بيمينه لا تفعل شيئاً ففعلته فله مهرها، وهو رواية عن الإمام أحمد[53].
 
والفُرْقَة إذا كانت من جهتها فهي كإتلاف البائع [المبيع][54] فيُخَيَّر على المشهور بين مُطالبَتِهَا بمهر المِثْل وضمان المُسَمَّى لها وبين إسقاط المسمى"[55].
وقال البخاري: "(بابُ مهرِ البغيِّ والنكاح الفاسد).
وقال الحسن: إذا تزوج مُحرَّمة وهو لا يشعر فُرِّقَ بينهما، ولها ما أخذت، وليس لها غيره، ثم قال بعد: لها صداقها.
 
حدثنا علي بن عبد الله، حدثنا سفيان، عن الزهري، عن أبي بكر بن عبد الرحمن، عن أبي مسعود رضي الله عنه قال: نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ثمن الكلب، وحُلوَان الكاهن، ومَهْرُ البغي[56].
 
حدثنا آدم، حدثنا شعبة، حدثنا عون بن أبي جُحَيْفَة، عن أبيه، قال: لعن النبي صلى الله عليه وسلم الوَاشِمَة والمُسْتَوْشِمَة، وآكل الربا ومُوكِلِهِ، ونهى عن ثمن الكلب، وكسب البغي، ولعن المُصَوِّرِين[57].
 
حدثنا علي بن الجعد، أخبرنا شعبة، عن محمد بن جُحَادَةَ، عن أبي حازم، عن أبي هريرة: نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن كسب الإماء[58]".
قال الحافظ: "قوله: بابُ مهرِ البَغِيِّ والنكاح الفاسد، أي: بشُبْهةٍ من إخلال شرطٍ، ونحو ذلك.
 
قوله: إذا تزوج مُحَرَّمةً، بتشديد الراء وللمُسْتَمْلِي بفتح الميم والراء وسكون الحاء بينهما وبالضمير، وبهذا الثاني جزم ابن التين،،قال: أي ذا مَحْرَمَةٍ.
قوله: وهو لا يشعر، احترازاً عما إذا تعمَّد، وبهذا القيد ومفهومه يُطابق الترجمة.
 
وقال ابن بطَّال[59]: اختلف العلماء فيها على قولين، فمنهم من قال: لها المُسَمَّى، ومنهم من قال: لها مهرُ المثلِ، وهم الأكثر...
إلى أن قال: قال ابن بطَّال[60]: قال الجمهور[61]: من عقد على مُحَرَّم وهو عالم بالتحريم وجب عليه الحد؛ للإجماع على تحريم العقد، فلم يكن هناك شُبْهة يُدْرَأ بها الحَدُّ.
 
وعن أبي حنيفة[62]: العقد شُبْهَة، واحتج له بما لو وطئ جاريةً له فيها شركة فإنها مُحَرَّمَة عليه بالاتفاق، ولا حَدَّ عليه للشُّبْهَةِ، وأُجيبَ بأن حصته من المِلْكِ اقتضت حصول الشُبْهَة، بخلاف المُحَرَّم له فلا مِلكَ له فيها أصلاً فافترقا، ومن ثمَّ قال ابن القاسم من المالكية[63]: يجب الحد في وطء الحُرَّة، ولا يجب في المملوكة، والله أعلم"[64].
وقال البخاري أيضاً: "(بابُ المهر للمدخول عليها، وكيف الدخول أو طلقها قبل الدخول والمسيس).
 
حدثنا عمرو بن زُرَارَة، أخبرنا إسماعيل، عن أيوب، عن سعيد بن جبير، قال: قلتُ لابن عمر: رجلٌ قذف امرأته فقال: [فرَّق][65] نبيُّ الله صلى الله عليه وسلم بين أخوي بني العجلان وقال: (الله يعلمُ أن أحدكما كاذب، فهل منكما تائب؟) فأبيا فقال: (الله يعلم أن أحدكما كاذب، فهل منكما تائب) فأبيا، ففرَّق بينهما، قال أيوب: فقال لي عمرو بن دينار: في الحديث شيء لا أراك تُحدثه قال: قال الرجل: مالي، قال: (لا مال لك، إن كنت صادقاً فقد دخلتَ بها، وإن كنت كاذباً فهو أبعد منك)[66]".
 
قال الحافظ: "قوله: بابُ المهرِ للمدخول عليها، أي: وجوبه واستحقاقه، وقوله: وكيف الدخول؟ يُشير إلى الخلاف فيه، وقد تمسك بقوله في حديث الباب: (فقد دخلتَ بها) على أن من أعلق باباً وأَرْخَى سِتراً على المرأة فقد وجب لها الصَّدَاق وعليها العِدَّة، وبذلك قال الليث والأوزاعي وأهل الكوفة[67] وأحمد[68]، وجاء ذلك عن عمر وعلي وزيد بن ثابت ومعاذ بن جبل وابن عمر.
 
قال الكوفيون[69]: الخَلْوَة الصحيحة يجب معها المهر كاملاً، سواء وطئ أم لم يطأ، إلا إن كان أحدهما مريضاً أو صائماً أو مُحرِماً، أو كانت حائضاً فلها النصف وعليها العدة [كاملة][70].
 
واحتجوا أيضاً: بأن الغالب عند إغلاق الباب وإرخاء السِّتر على المرأة وقوع الجماع، فأُقيمت المظنة مقام المَئِنَّة لما جُبِلَت عليه النفوس في تلك الحالة من عدم الصبر عن الوقاع غالباً لغلبة الشهوة وتوفير الداعية.
 
وذهب الشافعي[71] وطائفة إلى أن المهر لا يجب كاملاً إلا بالجماع، واحتج بقوله تعالى: ﴿ وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ ﴾ [البقرة: 237] وقال: ﴿ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا ﴾ [الأحزاب: 49]، وجاء ذلك عن ابن مسعود وابن عباس وشريح والشعبي وابن سيرين، والجواب عن حديث الباب: أنه ثبت في الرواية الأُخرى فهو بما استحللت من فرجها فلم يكن في قوله: (دخلت عليها) حُجَّة لمن قال: إن مجرد الدخول يكفي.
 
وقال مالك[72]: إذا دخل بالمرأة في بيته صُدِّقَت عليه، وإن دخل بها في بيتها صُدِّقَ عليها، ونقله عن ابن المسيب، وعن مالك[73] رواية أُخرى كقول الكوفيين.
 
قوله: (أو طلَّقَهَا قبل الدخول)، قال: ابن بطَّال[74]: التقدير: أو كيف طلاقها، فاكتفى بذِكْرِ الفعل عن ذِكر المصدر لدلالته عليه.
قال الحافظ: ويحتمل أن يكون التقدير: أو كيف الحكم إذا طلَّقَها قبل الدخول.
 
قوله: (والمَسِيس)، ثبت هذا في رواية النَّسَفِيِّ، والتقدير: وكيف المَسِيس، وهو معطوف على الدخول، أي: إذا طلَّقَهَا قبل الدخول وقبل المَسِيس"[75].
 
وقال ابن كثير على تفسير قوله تعالى: ﴿ وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ ﴾...
الآية وتشطيرُ الصَّدَاق والحالة هذه أمرٌ مجمعٌ عليه بني العلماء لا خلاف بينهم في ذلك[76]، فإنه متى كان قد سَمَّى لها صداقاً ثم فارقها قبل دخولها بها فإنه يجب لها نصف ما سمَّى من الصَّدَاق، إلا أن عند الثلاثة[77] أنه يجب جميع الصَّدَاق إذا خلا بها الزوج وإن لم يدخل بها، وهو مذهب الشافعي[78] في القديم، وبه حكم الخلفاء الراشدون.
 
لكن قال الشافعي[79]: أخبرنا مسلم بن خالد، أخبرنا ابن جريج، عن ليث بن أبي سليم، عن طاوس، عن ابن عباس: أنه قال في الرجل يتزوج المرأة فيخلو بها ولا يمسها ثم يُطَلِّقها: ليس لها إلا نصف الصَّدَاق؛ لأن الله يقول: ﴿ وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ ﴾[80].
قال الشافعي[81]: بهذا أقول وهو ظاهر الكتاب.
 
قال البيهقي: وليث بن أبي سليم وإن كان غير محتج به، فقد رويناه من حديث ابن أبي طلحة عن ابن عباس فهو مقوله"[82].
 
وقال أيضاً في سورة الأحزاب على تفسير قوله تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا ﴾ [الأحزاب: 49]: "هذا أمرٌ مجمَعٌ عليه بين العلماء أن المرأة إذا طُلِّقَت قبل الدخول بها لا عِدَّة عليها[83]، فتذهب فتتزوَّج في فَوْرَهَا مَن شاءت، ولا يُستَثْنَى من هذا إلا المُتَوَفَّى عنها زوجها؛ فإنها تعتدٌّ منه أربعة أشهر وعشراً، وإن لم يكن دخل بها بالإجماع أيضاً[84]"[85]



[1] الروض المربع ص399.


[2] الشرح الصغير 1/ 413، وحاشية الدسوقي 2/ 300.


[3] تحفة المحتاج 7/ 383، ونهاية المحتاج 6/ 341.


[4] الشرح الصغير 1/ 413، وحاشية الدسوقي 2/ 301.


[5] فتح القدير 2/ 444، وحاشية ابن عابدين 3/ 109.


[6] الإفصاح 3/ 195.


[7] فتح القدير 2/ 444، وحاشية ابن عابدين 3/ 126.


[8] المهذب 2/ 74.
ونهاية المحتاج 6/ 341.


[9] تحفة المحتاج 7/ 383، ونهاية المحتاج 6/ 341.


[10] شرح منتهى الإرادات 5/ 264، وكشاف القناع 11/ 492.


[11] أخرجه عبد الرزاق 6/ 288 10875، وابن أبي شيبة 4/ 235، والبيهقي 7/ 255.
وقال البيهقي: هذا مرسل، زُرارة لم يدركهم، وقد رويناه عن عُمر وعلي رضي الله عنه موصولاً.
وصحَّحه عنهما الألباني في الإرواء 6/ 356 1937، وتوسَّع في تخريج طرقه.


[12] أخرجه عبد الرزاق 6/ 285 10863، وابن أبي شيبة 4/ 234، والبيهقي 7/ 255.
قال الألباني في الإرواء 6/ 357 1937: رجاله ثقات.


[13] أخرجه عبد الرزاق 6/ 285 - 286 10866، وابن أبي شيبة 4/ 234 - 235، والدارقطني 3/ 307، والبيهقي 7/ 256.


[14] شرح منتهى الإرادات 5/ 266، وكشاف القناع 11/ 495.


[15] أخرجه الدارقطني 3/ 305، والبيهقي 7/ 266،


[16] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 230.


[17] مسائل أبي داود ص231 - 232 1100 - 1101.


[18] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 230، وشرح منتهى الإرادات 5/ 266، وكشاف القناع 11/ 495.


[19] فتح القدير 2/ 446 - 447، وحاشية ابن عابدين 3/ 121 - 125.


[20] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 227.


[21] شرح منتهى الإرادات 5/ 279، وكشاف القناع 11/ 511 - 512.


[22] شرح منتهى الإرادات 5/ 266، وكشاف القناع 11/ 496.


[23] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 231.


[24] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 20/ 294 - 295، وشرح منتهى الإرادات 5/ 160، وكشاف القناع 11/ 321.


[25] شرح منتهى الإرادات 5/ 266، وكشاف القناع 11/ 496.


[26] أخرجه الدارقطني 3/ 307 232، من طريق ابن لهيعة، ثنا أبو الأسود، عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان، به.
قال البيهقي 7/ 256: وهذا منقطع، وبعض رواته غير محتج به.
قال ابن حجر في التلخيص الحبير 3/ 193 1555: رواه الدارقطني وفي إسناده ابن لهيعة مع إرساله، لكن أخرجه أبو داود في المراسيل ،1/ 185 214] من حديث ابن ثوبان ورجاله ثقات.


[27] الشرح الصغير 1/ 413، وحاشية الدسوقي 2/ 300.
وتحفة المحتاج 7/ 383 - 384، ونهاية المحتاج 6/ 341.


[28] فتح القدير 2/ 439.


[29] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 300 - 301.


[30] الإنصاف مع المقنع والشرح الكير 21/ 231، وشرح منتهى الإرادات 5/ 266 - 267، وكشاف القناع 11/ 496.


[31] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 300 - 301.


[32] تحفة المحتاج 8/ 481 - 482، ونهاية المحتاج 7/ 342.


[33] كذا في الأصل، وفي السنن: "فاضبطنها".


[34] كذا في الأصل وسنن سعيد بن منصور، وجاء في حاشية الأصل: "لعله: العَقْل".


[35] أخرجه سعيد بن منصور 2/ 112 - 113 2149.


[36] أخرجه سعيد بن منصور 2/ 113 - 114 2150.


[37] المغني 10/ 153 - 160 بتصرف.


[38] فتح القدير 2/ 438، وحاشية ابن عابدين 3/ 109.
والشرح الصغير 1/ 413، وحاشية الدسوقي 2/ 300 - 301.
وتحفة المحتاج 7/ 383 - 384، ونهاية المحتاج 6/ 341.
وشرح منتهى الإرادات 5/ 264، وكشاف القناع 11/ 491.


[39] الشرح الصغير 1/ 413، وحاشية الدسوقي 2/ 301.


[40] نهاية المحتاج 6/ 341، والتجريد لنفع العبيد 3/ 408.


[41] المحلى 9/ 482.


[42] فتح القدير 2/ 444و 446، وحاشية ابن عابدين 3/ 109و 124.


[43] الشرح الصغير 1/ 426، وحاشية الدسوقي 2/ 283.


[44] بداية المجتهد 2/ 21 - 22.


[45] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 201 - 202.


[46] في الأصل: "يُسْتَحَقُ إلا ببذله"، والمثبت من الاختيارات.


[47] في الأصل والاختيارات: "الأصل والعادة، والظاهر: أنها تُرَجَّح"، والمثبت هو الذي صحَّحه الشيخ ابن عثيمين بقلمه.


[48] شرح منتهى الإرادات 5/ 279، وكشاف القناع 11/ 512 - 513.


[49] كذا في الأصل، وفي الاختيارات: "الجارية".


[50] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 292.


[51] جاء في فتح القدير 2/ 469: أن الصبي إذا زنى ببالغة مكرهة فعليه المهر.


[52] الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير 21/ 292.


[53] نص مذهب أحمد أن الفرقة لو كانت من جهة الزوجة قبل الدخول فإنه يسقط مهرها، انظر: شرح منتهى الإرادات 5/ 262 - 263، وكشاف القناع 11/ 489 - 490.


[54] ليست في الأصل ولا في الاختيارات، واستدركها الشيخ ابن عثيمين رحمه الله بقلمه.


[55] الاختيارات الفقهية ص238 - 240.


[56] البخاري 5346.


[57] البخاري 5347.


[58] البخاري 5348.


[59] شرح صحيح البخاري 7/ 519.


[60] شرح صحيح البخاري 7/ 519.


[61] فتح القدير 4/ 147، وحاشية ابن عابدين 4/ 24.
والشرح الصغير 2/ 421 - 422، وحاشية الدسوقي 4/ 314.
وتحفة المحتاج 9/ 107 - 108، ونهاية المحتاج 7/ 426.
وشرح منتهى الإرادات 6/ 190 - 191، وكشاف القناع 14/ 59.


[62] فتح القدير 4/ 147، وحاشية ابن عابدين 4/ 24.


[63] الشرح الصغير 2/ 422، وحاشية الدسوقي 4/ 316.


[64] فتح الباري 9/ 494 - 495.


[65] في الأصل: "لاعن"، والمثبت من صحيح البخاري.


[66] البخاري 5349.


[67] فتح القدير 2/ 444، وحاشية ابن عابدين 3/ 109.


[68] شرح منتهى الإرادات 5/ 265، وكشاف القناع 11/ 492.


[69] فتح القدير 2/ 444و 446، وحاشية ابن عابدين 3/ 109و 124.


[70] في الأصل: "كاملاً"، والمثبت من الفتح.


[71] تحفة المحتاج 7/ 383، ونهاية المحتاج 6/ 341.


[72] الشرح الصغير 1/ 413، وحاشية الدسوقي 2/ 300.


[73] الشرح الصغير 1/ 413، وحاشية الدسوقي 2/ 301.


[74] شرح صحيح البخاري 7/ 522.


[75] فتح الباري 9/ 495.


[76] فتح القدير 2/ 438، وحاشية ابن عابدين 3/ 111.
والشرح الصغير 1/ 419، وحاشية الدسوقي 2/ 319.
وتحفة المحتاج 7/ 403، ونهاية المحتاج 6/ 355.
وشرح منتهى الإرادات 5/ 263، وكشاف القناع 111/ 487.


[77] فتح القدير 2/ 444، وحاشية ابن عابدين 3/ 109.
والشرح الصغير 1/ 413، وحاشية الدسوقي 2/ 301.
وشرح منتهى الإرادات 5/ 265، وكشاف القناع 11/ 492.


[78] المهذب 2/ 74.
ونهاية المحتاج 6/ 341.


[79] الأم 5/ 230.


[80] أخرجه الشافعي في "مسنده" ص298.


[81] الأم 5/ 230.


[82] تفسير ابن كثير 2/ 388.


[83] فتح القدير 3/ 270، وحاشية ابن عابدين 3/ 44.
والشرح الصغير 1/ 390، وحاشية الدسوقي 2/ 475.
وتحفة المحتاج 8/ 230، ونهاية المحتاج 7/ 127.
وشرح منتهى الإرادات 5/ 587، وكشاف القناع 13/ 8.


[84] فتح القدير 3/ 272، وحاشية ابن عابدين 3/ 536.
والشرح الصغير 1/ 500، وحاشية الدسوقي 2/ 475.
وتحفة المحتاج 8/ 250، ونهاية المحتاج 7/ 145.
وشرح منتهى الإرادات 5/ 591، وكشاف القناع 13/ 16.


[85] تفسير ابن كثير 11/ 189.