يثبت بالكفالة مطالبة الكفيل بما على الأصيل, فإن كان الكفيل واحدا طولب بالدين كله, وإن كانا اثنين طولب كل واحد منهما بالنصف وهذا الرأي الراجح عند الشافعية. وبه قطع أبو حامد وقال به الماوردي والروياني والضميري والأذرعي (1) نهاية 4/ 444.

فإن كفل بأمر المكفول عنه رجع عليه بما دفع (يرجع الضامن على المدين بما أدى عنه: هذا رأي الشافعية والحنفية(2) نهاية المحتاج 4/ 448 والبحر الرائق 6/ 223.

فإن كان مثليا رجع بالمثل بأن دفع عنه خمس حقائب يأخذ مثلها لا قيمتها -ان كان من جنس الدين , أي الدين حقائب-.

أما إن كان من غير جنسه فإنه يرجع بالأقل من الدين وقيمة المقوم وإذا صالح الكفيل على الدين فإنه يرجع بالأقل (من الدين ومن قيمة ما صالح به حيث كان مقوما عن عين كما صالح بثوب أو قطعة أرض عن دنانير, فإن صالح بمثلي رجع بالأقل من الدين أو مثل المثلي.

فإن صالح بأجود أو أدنى حيث جاز رجع بالأدنى.

ولو صالح بأقل من الدين رجع به.

ولو صالح بأكثر من الدين رجع بالدين

ولو صالح بمقوم عن مقوم غير جنسه رجع بالأقل من الدين أو قيمة ما صالح به.

قال النووي (3) نهاية المحتاج 4/ 448.: ومن أدى دين غيره بلا ضمان ولا إذن وليس أبا ولا جدا فلا رجوع) له لتبرعه.

ولو أفلس الأصيل فطلب الكفيل بيع ماله أولا أجيب أن ضمن باذنه.

موت الضامن أو المضمون قبل حلول أجل الدين

1 -قال الشافعية (4) النهاية 4/ 445.: ولومات أحدهما أو استرق والدين مؤجل حل عليه لخراب ذمته دون الآخر , فإن كان الميت الأصيل وله تركة فللضامن مطالبة المستحق بأن يأخذ منها أو يبرئه لاحتمال تلفها فلا يجد مرجعا إذا غرم.

وإن كان الميت الضامن وأخذ الطالب الدين من تركته ليس لورثته الرجوع على الأصيل إلا بحلول الأجل /هذا رأي الشافعية.

2 -قال الحنبلية (5) الكشاف 3/ 374.: إن مات أحدهما لا يحل الأجل لأن الأجل حقهما فلا يبطل بموت أحدهما كسائر حقوقه.

وكذلك إن ماتا معا لايحل الأجل ولكن بشرط أن يقدم الورثة وثيقة: رهن يحرز أو كفيل مليء بأقل الأمرين (الدين أو التركة)

قضاء الضامن الدين قبل حلول الأجل (1) الكشاف 3/ 374.

لا يرجع الضامن على المدين (المكفول عنه) إلا بعد حلول الأجل.

الصيغة

المالكية 3/ 230

يشترط في الصيغة أن تدل على الحفظ والحياطة عرفا مثل قوله:

أنا حميل بفلان أو زعيم أو كفيل أو قبيل أو هو لك عندي أو علي أو إلى أو قبلي أو أنا قبيل به أو أذين أو عوين أو صبير أو كوين فهذه ألفاظ كلها ينعقد بها الضمان.

فيجوز معلقا كقولك: إن حلفت أن لك عليه دين ضمنته فإنه يلزمه الضمان إذا حلف (2) بلغة السالك 2/ 156.

قال الحنفية (3) المذاهب الأربعة 3/ 233.: يشترط أن لا تكون معلقة على شرط غير موافق للكفالة كأن يقول له: أكفل لك مالك على فلان من دين إن نزل المطر أو هبت الريح فمثل هذه الصيغة لا تصح بها الكفالة لأنها معلقة على شرط غير محقق الوقوع والغرض من الكفالة التأكيد فهذا الشرط لايناسبها.

أما المعلقة على شرط موافق فهي صحيحة ويكون الشرط موافقا للكفالة في حالات ثلاث:

1 -أن يكون الشرط سببا للزوم الحق كأن يقول له أكفل لك هذه السلعة المبيعة إن ظهر أنها ملك لغير بائعها.

فالشرط هنا وهو ظهور كون المبيع ليس ملكا للبائع سببا للزوم الحق المكفول به وهو وجوب الثمن للبائع على المشتري.

ومثال ذلك: أكفل لك السلعة المودعة عند فلان 0إن أنكرها-.

بخلاف ما إذا قال: ضع الاسمنت هنا فإن ابتل بالمطر فأنا ضامن.

2 -أن يكون سببا في سهولة تمكن الكفيل من استيفاء المال من الأصيل.

كقوله: إن قدم زيد (المدين) فعلي ما عليه من الدين فتصح الكفالة إن كان زيد مدينا أو مضاربا أو غاصبا أما لو قال -ضمنت لك ما على زيد عند حضور عمرو من سفره لأن عمرو أجنبي بالنسبة للدين فلا يصح التعليق على حضوره.

3 -أن يكون سببا لتعذر الاستيفاء نحو:

إن غاب زيد عن البلد فعلي , فالشرط وهو غياب زيد سبب لتعذر الاستيفاء فيصح أن يكفله فيه.

وملخص الأمر: أن تعليق الكفالة بالشرط صحيح إذا لم يترتب على ذلك إخلال بعقد الكفالة وهو (توثيق الدين) فإذا كان الشرط من الأمور ليست محققة الوقوع فإنه لا يصح.

الأجل في الكفالة

ومثل ذلك إذا أجل الكفالة إلى أجل مجهول جهالة شديدة كما إذا قال له: أكفل لك نفس زيد عند هبوب الريح أو نزول المطر وفي هذه الحالة تثبت الكفالة ويبطل الأجل.

أما الجهالة اليسيرة: بأن قال كفلت لك زيدا إلى الحصاد أو إلى موسم النيروز ونحو ذلك فإنه يصح وثبتت الكفالة والأجل.

واشترط الشافعية في الصيغة شرطين:

1 -أن يشعر لفظها بالالتزام

2 -أن لا تكون معلقة ولا مؤقتة.

قال الغزالي في الوجيز (4) المجموع 10/ 381. (ولو علق الكفالة بالبدن بمجئ الشهر أو بوقت الحصاد ففيه خلاف لأنه بني على المصلحة , ولا يجوز تعليق الابراء كما لايجوز تعليق ضمان المال ولونجز كفالة كفالة البدن وشرط التاخير في الاحضار جاز للحاجة) .