1 -حس ي: كالسمك في الماء.

2 -شرعي: كبيع جذع في سقف لا يسل م إلا بهذم السقف.

وفي الحالتين: العقد باطل عند الفقهاء.

إلا عند المالكية: فإنهم يفرقون في حالة الجذع في السقف بين امكانية تسليم الجذع بهدم البناء: فالعقد حرام ديانة صحيح قضاء وبين احتمال تلف الجذع نفسه إذا هدم البناء: فالعقد باطل.

التبرع بغير المقدور على تسليمه

ذكرنا سابقا ك أن المالكية أجازوا التبرع بالمعدوم وكذلك فهم (المالكية) يجيزون التبرع بغير المقدور على تسليمه وقد الحق بعض المالكية العقود التي تدور بين التبرعات والمعاوضات (كالزواج والرهن) بعقود التبرع, أي أجازوها عند عدم القدرة على التسليم.

4 -العلم بمحل العقد

[المدخل لحسين حامد ص- 311]

العلم بمحل العقد: تعيينه.

تعيين المحل: يكون بالعلم به علما يمنع الجهالة الفاحشة التي تفضي إلى المنازعة وللعمل بمحل العقد طريقان:

أ-الرؤية: فإذا كان محل العقد موجودا في مجلس العقد فلا بد من من الرؤية عند الجمهور فإذا لم يره المتعاقدان كان العقد باطلا. وبه قال الشافعية.

مغني المحتاج 3/ 24.

أما المالكية: فاجازوا الوصف إذا تعذرت-الحطاب 4/ 385. الرؤية وبعض الفقهاء فاجازوا الوصف ولا تلزم الرؤية, بل تكفي الاشارة إليه إذا كان في مكان مستتر كالحنطة في الكيس والأمتعة في ظروفها.

[الإقناع 2/ 56] .

ب- الوصف: يرى الشافعية أن الوصف في محل العقد غير جائز فلابد من الرؤية.

أما الجمهور من الحنفية والمالكية والحنبلية: فيرون جواز العقد إذا كان الوصف دقيقا ينفي الجهالة الفاحشة.

والمبيع قسمان

أ- معين بالذات: كأن يبيع سيارته وليس عنده غيرها: فيجوز بالوصف الدقيق.

ب- غيرمعين بالذات:

1 -ففي المثليات: لابد من ذكر: الجنس والنوع والقدر.

2 -الاشياء المتفاوتة: لا يجوز البيع بالوصف.

وأجاز الحنفية بيع أحد ثوبين أو ثلاثة مع حق خيار التعين وذلك بالاستحسان وليس بالقياس ولم يجيزوه في أكثر من ثلاثة.

والذين أجازوا البيع بالوصف: اشترطوا خيار الرؤية سواء طابق المبيع الوصف أو لم يطابق. والبعض الآخر اشترطوه إذا لم يطابق.

والأشياء المثلية هي: المكيلات والموزونات والمذروعات العدديات المتقاربة.

وقد أجاز بعض الفقهاء أن يباع الحمام جزافا في البرج -لا خارجه- في الليل لا في النهار حتى يكون الحمام كله داخل البرج.

والأحناف: فر قوا بين المكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة من جهة وبين المذروعات من جهة أخرى.

فإن كان في المذروع زيادة أخذ ها المشتري دون مقابل وإن كان في المبيع نقص كان للمشتري الخيار:

إن شاء أخذه بكل الثمن.

وإن شاء تركه.

وذلك كالزيادة في الصفة. كمن اشترى على أن فيها راديو فلم يجد فيها راديو أواشترى دارا ليست على شارع فمدت الحكومة بجانبها شارع.

العاقدان

ذكرنا سابقا أن أركان العقد هي:

1 -الصيغة.

2 -المحل.

العاقدان.

وقد تكلمنا سابقا عن الصيغة والمحل واليوم نتكلم عن العاقدين.

والعاقد له حالتان:

أ- اما أن يبرم العقد لنفسه: فيشترط فيه شرط واحد وهو: الأهلية.

ب-اما أن يبرم العقد لغيره: فيشترط فيه شرطان وهما: الأهلية والولاية.

والولاية أو السلطة المخلولة أنواع:

1 -ولاية مصدرها الشرع: كولاية الأب على ابنه.

2 -ولاية مصدرها الاتفاق: كولاية الوكيل في ابرام العقد.

3 -ولاية مصدرها القضاء: كولاية وصي القاضي.

الأهلية

الأهلية: هي الصلاحية لغة.

اصطلاحا: الصلاحية لثبوت الحقوق واستعمالها ووجوب الالتزامات ووفائها. وهي نوعان:

1 -أهلية الوجوب: صلاحية الإنسان لأن تثبت له الحقوق وتجب عليه الالتزامات.

2 -أهلية الأداء: صلاحية الإنسان لاستعمال هذه الحقوق وأداء تلك الالتزامات.

أهلية الوجوب

صلاحية الإنسان لأن تثبت له الحقوق وتجب عليه الالتزاما الذمة: محل هذه الحقوق وتلك الالتزامات.