فدلت هذه الأحكام على التسوية بين الكفالة والحوالة هكذا قرره في البدائع ولم يرجح.

وفي فتح القدير المصحح من المذهب أنها توجب البراءة من الدين.

فائدة الخلاف بين أبي يوسف ومحمد:

تظهر فائدة الخلاف في مسألتين:

1 -الراهن: إذا احال المرتهن بالدين فله أن يسترد الرهن عند أبي يوسف وكذا لو أبرأه.

وعند محمد لا يسترده كما لو أجل الدين بعد الرهن.

2 -إذا أبرأ الطالب المحيل بعد الحوالة لا يصح عند أبي يوسف لأنه برئ بالحوالة وعند محمد يصح وبرئ المحيل.

الاعتراضات التي ترد على تعريف أبي يوسف (6) البحر الرائق 6/ 246.

نقل الدين من ذمة إلى ذمة

1 -التعريف لا يصدق على الحوالة المقيدة بالوديعة إذ ليس فيها دين انتقل إلى المحال عليه.

2 -عود الدين بالتوى ولو انتقل الدين لم يعد.

الجواب: لأنها نقل مؤقت لامؤبد, وإنما برئ بشرط السلامة للمحتال فحيث توي المال لم يوجد الشرط.

3 -جبر المحال على قبول الدين من المحيل بعدها ولو انتقل لم يجبر

الجواب: ليستفيد المحيل البراءة المؤبدة.

4 -قسمة الدين بين غرماء المحيل بعد موته قبل قبض المحتال ولو انتقل لاختص به المحال.

الجواب: لأن المحتال لم يملك الدين بالحوالة إذ يلزم عليه تمليك الدين من غير من عليه الدين وهو لا يجوز وإنما ملك المطالبة فإذا قبضه ملكه.

5 -ان ابراء المحتال المحال عليه لا يرتد بالرد ولو انتقل إليه لارتد.

6 -أن توكيل المحال المحيل بالقبض من المحال عليه غير صحيح ولو انتقل من ذمة المحيل لصح لكونه أجنبيا.

الجواب: لكون المحيل يعمل لنفسه ليستفيد الابراء المؤبد.

7 -ان المحتال لو وهب الدين للمحال عليه كان له أن يرجع على المحيل ولو انتقل الدين إلى المحال عليه لكانت الهبة ابراء فلا رجوع.

الفرق بين الهبة والإبراء في الرجوع وعدمه ان الابراء اسقاط والهبة من اسباب الملك.

8 -أنها تفسخ بالفسخ ولو سقط الدين لم يعد.

الجواب: لأن الدين لم يسقط بالكلية لأنها توجب الابراء المؤبد.

9 -عدم سقوط حق حبس المبيع إذا أحاله المشتري.

الجواب: لأن المطالبة باقية ولذا لو كان المحيل هو البائع بكل حقه في الحبس لأن مطالبته سقطت.

01 -كذلك الرهن -عدم سقوط حق حبس الرهن إذا أحاله المشتري.

الجواب: المرتهن إذا أحال غريمه على الراهن بكل حقه في حبس الرهن.

والحقيقة

إن اعتبار حقيقة اللفظ يوجب نقل المطالبة والدين إذ الحوالة مبنية على النقل وقد اضيف إلى الدين.

واعتبار المعنى: يوجب تحويل المطالبة لأن الحوالة تأجيل معنى إلا ترى أن المحتال عليه إذا مات مفلسا يعود الدين إلى ذمة المحيل -وهذا هو معني التأجيل. فاعتبر المعنى في بعض الأحكام. واعتبر حقيقة اللفظ في بعضها.

شروط صحة الحوالة

1 -تماثل الحقين: أ-الجنس ب- الصيغة ج-- الحلول والتأجيل.

2 -أن تكون على دين مستقر: ولذا لا تصح الحوالة بالسلم (لابه ولا عليه) لأن دين السلم ليس بمستقر لكونه يعرض الفسخ لانقطاع السلم فيه.

ولا تصح الحوالة به لأنها لم تصح إلا فيما يجوز أخذ العوض عنه والسلم لا يجوز أخذ العوض عنه.

نظرية العقد

بدأ الفقه الإسلامي بالجزئيات لحل مشاكل المجتمع الإسلامي وانتهى الأمر بالنظريات ويشارك القانون الانجليزي الفقه الإسلامي في نقطة البداية وفي هذا يختلف عن القوانين اللاتينية.

معني العقد

لغة: الربط والشد والتقوية وسمي العهد والميثاق عقدا بهذا لأن فيه تقوية لما تضمنه وعزما أكيدا على التقيد به.

العقد شرعا: (تعلق كلام أحد العاقدين بالآخر شرعا على وجه يظهره أثره في المحل) .

اذن عناصر العقد:

1 -العاقدان.

2 -الرضا.

3 -تعلق كلام أحد العاقدين بالآخر شرعا (اتصال للإيجاب بالقبول) .

4 -ظهور أثر ارتباط القبول بالايجاب في المحل. فالمبيع يصبح مملوكا للمشتري.

التصرف الشرعي:

كل ما يصدر عن الشخص من قول أو فعل يرتب عليه الشارع أثرا أو حكما معينا.

والتصرف قسمان:

فعلي كالقتل الذي يرتب عليه الشاعرع القصاص أو الدية والكفارة.