أطراف الدعوى:

المدعي والمدعى عليه

شروطهما:

1 -أن يكون كا منهما أهلا للتصرفات الشرعية

2 -أن يكون كل منهما ذا شأن ومنعة في الدعوى

3 -أن يكونا معلومين محدودين

التميز بين المدعي والمدعى عليه:

1 -عند الحنفية: وهو رأي كثيرين من فقهاء المذاهب الأخرى.

المدعي: من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها

المدعى عليه: من إذا ترك الخصومة يجبر عليها

2 -عند جمهور المالكية والشافعية والزيدية

المدعي: من لم يترجح قوله بمعهود أو أصل حال رفع الدعوى.

المدعى عليه: من ترجح قوله بمعهود أو أصل حال رفع الدعوى.

المعهود: العرف والعادة والغالب.

المدعي: بعد قبول بينته لا يبقى مدعيا بل يسمى محقا.

والأمر المصدق الذي إذا اعتضد به جانب أحد المتداعيين كان دليلا على أنه المدعى عليه هو: أحد الأشياء التالية:

1 -الاصل: الدلالة المستمرة أواستصحاب الحال الأول.

أ- الأصل براءة الذمة: من الحقوق قبل تحقق عمارتها فإذا عمرت تصبح أصلا.

ب- الأصل الصحة حتى يتحقق المرض/ المرأة المطلقة تدعي على الورثة أن زوجها طلقها في مرض الموت فانكر الورثة فالقول للورثة لأنها تدعي خلاف الظاهر لأن الظاهر ...

ج- الأصل عدم المضارة والتعدي: فإذا ادعى المريض على الطبيب أنه قصد اضراره فالأصل ليس معه.

د- الأصل في الانسان الجهل بالشيء حتى يقوم الدليل على علمه:

فلو ادعى مدعي الشفعة بعد عام أنه لا يعلم وادعى المشتري علمه فالأصل ضد المشتري.

ه- الأصل هوالفقر:

ملاحظة:

(قاعدة: الأصل في الأمور العارضة العدم تضم كثيرا من هذه القواعد) (1) [الدعوى/محمد نعيم 1/ 193] .

2 -الظاهر

والظاهر يستفاد من أحد أمرين:

أ- الأمر الأول: العرف وهو: ما استقر في النفوس من جهة العقول وتلقته الطباع السليمه بالقبول. (2) [المدخل للزرقاء 2/ 288] .

ويرجع إليه في كثير من المسائل الفقهية. كالصغر والكبر ومهر المثل والكفؤ والكسوة والمسكن والنفقة وألفاظ الأيمان والطلاق والوصيه.

قال المالكية: ويعتبر العرف من المرجحات القوية فقالوا (كل أصل كذبه العرف ر جح العرف)

ب- القرائن وظواهر الحال وغلبة الظن.

فالقرائن مع من حاز الملكية. هذا هو رأي المالكية

رأي الشافعية: (معاييرهم وأوزانهم في التفريق) ذكر الشافعية ثلاثة معايير للتفريق بين المدعي والمدعى عليه.

1 -أن المدعي هو المخبر بحق له على غيره - رأي طائفة

2 -أن المدعى هو الذي لا يجبر على الخصومة - كرأي الحنفية- بعض الشافعية.

3 -أن المدعي هو من يلتمس خلاف الظاهر- جمهورهم.

والظاهر عند الشافعية نوعان:

أ-ظاهر بنفسه: وهو أقوى أنواع الظاهر كالمستفاد من الأصل كالظاهر المستفاد من (الأصل براءة الذمة)

ب-ظاهر بغيره وهوقسمان:

1 -العرف والعادة.

2 -قرائن الحال والدلائل والشافعية يقدمون الأول (الظاهر بنفسه) على الظاهر بغيره عند التعارض.

الفرق بين معيارالمالكية والشافعية:

المعيار واحد تقريبا إلا أنهم يختلفون في الترجيح عند التعارض فالمالكية يقدمون العرف والشافعية يقدمون الأصل.

ترجيح معيار الحنفية:

لاشك أن ميزان الحنفية أرجح من ميزان الجمهور في هذه القضية ولذا فقد قال الشوكاني عن معيارهم في التمييز بين المدعي والمدعى عليه (أن هذا المعيار أسلم ما ذكر مع أن معيار المالكية والشافعية أرجح منه) (1) [نيل الأوطار 8/ 316] .

ولترجيح الحنفية أسباب:

1 -ان معيار الحنفية بسيط غير معقد ولا يجهد القضاة، فالقاضي يفترض في ذهنه أن أحدهما رجع عن دعواه فإن ترتب عليه اسقاط الدعوى فهوا المدعي

2 -ان بناء التفريق بينهما على قوة الجانب أمر يحتاج إلى الالمام بالأصول الشرعية والأعراف السائدة والأحوال الاجتماعية وقد تتعارض مع بعضها البعض فيلتبس الأمر على القاضي ويصعب الترجيح في كثير من الأمور التطبيقية الفرعية.

3 -ان تعريف الحنفية مشتق من تعريف الدعوى (انه تصرف مباح مرتبط بارادة صاحبه) .