7 -الخصم في دعاوى النسب: من يترتب على اقراره حكم.

ج-الشرط الثالث في المدعى عليه:

أن يكون معلوما. (2) [نظرية الدعوى1/ 300] .

د-الشرط الرابع في المدعى عليه: الحضور (حضور الخصم) وهذا الشرط ليس لصحة الدعوى ولكنه شرط لصحة القضاء والحنفية يشترطون البينة قبل احضار الخصم.

الأدلة:

ذهب فريق إلى عدم جواز ها لأن الدعوى ترفع في وجه خصم بعد حدوث نزاع أما قبله فمن العبث النظر في قضية لا خصومة فيها لأن القضاء لفصل الخصومات.

وذهب فريق آخر إلى جواز استماعها لأن فائدة القضاء شيأن:

1 -فصل الخصومات.

2 -اثبات الحقوق و حفظها و حمايتها وإلى هذا ذهب ابن القاسم من المالكية والحنابلة في قولي راجح.

إبن فرحون قال: يجوز للجار أن يرفع دعوى لجاره الغائب لحفظ حقه من الضياع.

قال إبن القاسم يجوز سماع البينة و حفظها قبل الخصومة فإذا كان خصم قرأ القاضي عليه البينة و عر فه بالشهود وطلب منه أن يبدي دفعه فإن لم يكن له مدفع لزمه القضاء.

ونقل الحنبلية عن الحنفية: جواز سماع هذه القضايا ولكن القاضي عند الحنفية ينصب خصما مسخرا أما الحنبلية فلا ينصبون خصما مسخرا.

ولكن الرأي الراجح عند الحنفية أن الخصم المسخر لا يكون إلا عن خصم غائب وليس عن خصم مقترض أو مقدر والخصم المسخر لا يجوز القضاء عليه إلا في الحالات التي أجيز فيها القضاء على الغائب.

شروط المدعى به

1 -يشترط في المدعى به أن يكون فيه مصلحة مشروعة أي:

أ-فيه مصلحة.

ب-محمية شرعا.

ج-ترتب نفع على المطالبة.

2 -شرط الالزام في الدعوى.

3 -معلومية المدعى به.

4 -احتمال ثبوت المدعى به عادة وعقلا.

أ-المصلحة:

يشترط في الدعوى أن تعود بمصلحة على المدعى عليه.

المصلحة كل ما يفيد في حفظ الأركان الخمسة, والمصالح المرسلة محمية في الشرع, وقد يتخلى الشرع عن حماية المصلحة إذا أدت إلى مفسدة أعظم (التعسف في استعمال الحق) كالضحاك-والله ليمرن به ولو على بطنك- والتعسف في استعمال الحق: هو استعمال حق يؤدي إلى مفسدة أعظم (ولا تقبل الدعوى على القاضي بأنه ظلم, ولا على الشهود بالزور وليس معه بينة) .

ب-الالزام:

يشترط الدعوى في أمر ملزم للمدعي عليه إذا ثبت الادعاء.

فلا تقبل الدعوى: في الهبة قبل قبضها, وفي الوكالة التي لا يتقاضى عليها الوكيل أجرا وكذلك الوعد بشىء: لأن الواهب بامكانه أن يتراجع ولو ثبت وعده بالهبة.

الدعوى بالدين المؤجل: منعها المالكية والراجح عند الشافعية والحنابلة في أحد القولين. و أجاز ها الحنفية وقول عند الشافعية وقول عند الحنبلية وهذا هو الرأي الراجح وذلك لأن الأجل يجعل الدين غير ملزم الآن أما المبيحون فقالوا: إن الدعوة لاثبات الحق وجمع البينات وليس لدفع الدين. (1) [تبصرة الحكام 1/ 137 المحلي/ المنهاج 4/ 337 تحفة المحتاج 10/ 202 غاية المنتهي 3/ 448 كشاف القناع 4/ 203] .

وذلك كالمدين إذا أراد السفر للدائن أن يرفع دعوى بطلب الكفيل والمرأة تطلب كفيلا على زوجها بالنفقه إذا أراد السفر اجازه الحنفية استحسانا وليس قياسا.

دعوى الأدلة والبينات:

اختلف الفقهاء في جواز رفع الدعوى لحفظ الحجج والأدلة عند القاضي دون وجود خصم. ردها البعض لأن شروط صحة الدعوى وجود خصم وتقبل هذه الدعاوى عند: ابن القاسم من المالكية وعند الحنبلية.

قال ابن المفلح: (إذا كان الحق في يد صاحبه كالوقف وغيره ويخاف إن لم يحفظ البينات أن ينسى شرطه أويجحد تسمع الدعوى لحفظ البينة) وقاس بعضهم هذا على كتاب القاضي للقاضي. (2) [النكت والفوائد النية 2/ 223] .

ملاحظه: بداية المبتدي للمرغيناني 395 جمع فيه بين مختصر القدوري والجامع الصغير ثم شرعه في كتاب آخر سماه (كفاية المنتهي)

قال قاضي زاده: إن الاقرار بالمجهول صحيح, والالزام كما يتحقق بواسطة البينة يتحقق بالاقرار ولا يقال: اقرار الخصم محتمل لا يحقق فلا يتحقق الالزام في دعوى المجهول بل يحتمل, لأنا نقول: المراد بتحقيق الالزام الذي عد فائدة الدعوى إمكان تحققه دون وقوعه بالفعل.

وقال المازري: يلزم المدعى عليه بالاقرار ويلزم بتفسير المجهول في هذا الاقرار (ولكنهم لا يوجبون صحة الحكم في المجهول) نقول: لابد من التفسير.

ولكن نرد على هؤلاء