هذا ويقصد بها في الشرع: « استعمال الحق لتحقيق مصلحة غير مقصودة شرعا، أو للإضرار بالغير مما يفوت مقصد الشارع من تشريع الحق» (1) .

إذا بناء على هذا التعريف نجد الفقهاء قد بحثوها في أبواب فقهية كثيرة، وخاصة منها: باب الضمان وغيره، ووضعوا لها قواعد فقهية والتي منها:

قاعدة"لا ضرر ولا ضرار"، وقاعدة"المشقة تجلب التيسير"والقواعد الجزئية المندرجة تحتها وهي جميعها مبحوثة في كتب القواعد الفقهية.

ثانيا: الأخذ بالإرادة الظاهرة (2) :

(1) فتحي الدريني: نظرية استعمال الحق 33 وما بعدها.

(2) عرفها الزرقاء بأنها: التعبير عن الإرادة الحقيقية بكلام أو بفعل صادر عن المتعاقد المختار فهي العامل في العقد دون حاجة إلى البحث عن الإرادة الحقيقية الباطنة ...وتثبت أحكام العقد بهذه الإرادة المدخل 1/436-437.