ونوقش: بأن ما لم يؤذن له فيه تابع لما أذن له فيه ، فلا ضمان .

2-أنه قتل بغير حق ؛ لأن حقه في قطع السلعة أو الحشفة مثلًا ، وقد سرى إلى القتل فيضمن ، كما لو جنى خطأ (1) .

3 -ولأن الخطأ ما لم يقصده الفاعل ولم يرده وأراد غيره وفعل الخاتن والطبيب في هذا المعنى (2) .

ونوقش هذان الدليلان: بوجود الفرق ؛ إذ الطبيب أمين قد أذن ، بخلاف المخطىء .

4 -أن جناية يد الطبيب إتلاف لا يختلف ضمانه بالعمد والخطأ ، فيضمن ، كإتلاف المال (3) ، إذ حق الآدميين مبني على المشاحة .

ويمكن أن يناقش: بوجود الفرق بين الخطأ في إتلاف المال ، وخطأ الطبيب، بأن المتلف للمال لم يؤتمن عليه ، بخلاف خطأ الطبيب فقد ائتمنه المريض على بدنه، والأمين لا يضمن إلا إذا تعدى أو فرط كالمودع ، والمضارب، ومستأجر العين .

الحالة الثانية: أن جناية يد الطبيب فعل محرم ، فيضمن سرايته ، كالقطع ابتداء (4)

ونوقش من وجهين:

الوجه الأول: بأنه لا يسلم بأن خطأ الطبيب محرم ، لعدم تعمده ، فلا إثم عليه .

الوجه الثاني: وجود الفرق بين القطع ابتداء ، وبين خطأ الطبيب ، فمن قطع ابتداء يضمن، لعدم ائتمانه على البدن، وأمَّا خطأ الطبيب فيعفى عنه لإئتمانه على البدن، والإذن له في المداواة ، وما ترتب على المأذو غير مضمون، ويثبت تبعًا ما لا يثبت استقلالًا .

الحالة الثالثة: أن الطبيب إذا جنت يده خطأ فهو في معنى الجاني خطأ ، فيضمن (5)

ونوقش هذا التعليل: بما نوقش به التعليل السابق .

الترجيح:

(1) - ينظر: الهداية للمرغيناني ( مع فتح القدير ) 10/259 ، وبداية المجتهد 2/418 .

(2) - الاستذكار لابن عبد البر 25/53 .

(3) - المغني 8/120-121 ، العدة ص270 ، المبدع 5/110.

(4) - المغني 8/121، والعدة ص270، والمبدع 5/110-111، وكشاف القناع 4/35.

(5) - بداية المجتهد 2/418 .