كأنه استوفى الرهن بدلا عن المسلم فلا يجوز لقوله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ:"من أسلم فِي شيء فلا يصرفه إلى غيره".
وفيه رواية ثانية: يجوز ذَلِكَ اختارها أَبُو بكر وبها قال أكثرهم.
وجهها: أنه أحد نوعي المبيع فجاز أخذ الرهن بما ثبت فِي الذمة مِنْهُ كالثمن فِي المبيع.
المسألة الثامنة والأربعون اختلفت الرواية: بم يضمن المغرور أولاده؟ عَلَى ثلاث روايات.
أصحها: بمثلهم من العبيد اختارها الخرقي.
والثانية: المغرور بالخيار بين المثل أو القيمة اختارها أَبُو بكر فِي المقنع.
والثالثة: يفديهم بالقيمة وبها قَالَ أكثرهم.
وجه الأولة: ما روي عن عمر:"مكان كل غلام بغلام ومكان كل جارية بجارية".
ووجه الثانية: أنه بدل حر فدخله التخيير بين الحيوان والأثمان دليله: غيره من الأحرار.
ووجه الثالثة: أنه لا يمكن الرجوع إلى المثل لأنه إن ساواه فِي القدر: خالفه فِي الصفة واللون.
المسألة التاسعة والأربعون قَالَ الخرقي: إِذَا غصب جارية وباعها فوطئها المشتري وأولدها وهو لا يعلم: ردت الجارية إلى سيدها ومهر مثلها وهو مذهب عمر.
وفيه رواية ثانية: لا يرجع بالمهر اختارها أَبُو بكر وهي مذهب علي وبها قَالَ أَبُو حنيفة.
وجه الأولة: أن البائع ضمن لَهُ بعقد البيع سلامة الوطء كما ضمن لَهُ سلامة