قبضًا في عين أخرى فَإِذَا بطل الصرف فِي قدر المردود فهل يبطل فِي نفسه؟ عَلَى روايتين بناء عَلَى تفريق الصفقة.
المسألة التاسعة والثلاثون قَالَ الخرقي: والإقالة فسخ.
وعن أَبِي عبد اللَّه رواية أخرى: الإقالة بيع اختارها أَبُو بكر فِي التنبيه.
وجه الأولة وهي الصحيحة وبها قَالَ الشافعي: أن الإقالة فِي اللغة موضوعة لرفع الشيء يقال: أقال اللَّه عثرتك يعني رفعها وَإِذَا كَانَ كذلك: وجب أن يكون رفعا للعقد وفسخا لَهُ.
ووجه الثانية وهي مذهب مالك: أن الفسخ فِي العقود ما كَانَ عن غلبة دون ما وقع عن اختيار وتراض دليله: سائر العقود.
المسألة الأربعون قَالَ الخرقي: وَإِذَا اشترى أمة ثيبا فأصابها واستغلها ثُمَّ ظهر فِيهَا عَلَى عيب: كَانَ مخيرا بين أن يردها ويأخذ الثمن كاملًا لأن الخراج بالضمان - والوطء كالخدمة - وبين أن يأخذ ما بين الصحة والعيب وإن كانت بكرا فأراد ردها: كَانَ عَلَيْهِ ما نقصها إلا أن يكون البائع قد دلس فيلزمه رد الثمن كاملا وكذلك سائر المبيع وهي الرواية الصحيحة وبها قَالَ مالك: لأن الوطء معنى لَوْ حصل من الزوج لم يمنع من الرد بالعيب فَإِذَا حصل من المشتري: لم يمنع الاستخدام.
وفيه رواية ثانية: إِذَا وجد الوطء لم يملك الرد فيهما اختارها أَبُو بكر وبها قَالَ الثوري وأبو حنيفة.
وَقَالَ الشافعي: إن كانت بكرا لم يملك الرد.
فالدلالة لما اختاره أَبُو بكر: أنه لَوْ ردها بالعيب لا نفسخ العقد من أصله وعادت الجارية إلى البائع عَلَى حكم الملك الأول كأنه لم يكن بينهما بيع ويحصل