أرشيف المقالات

قاعدة مراعاة الخلاف عند المالكية

كما هو معلومٌ، فإن الشريعة الإسلامية تَميَّزت بمجموعةٍ من الخصائص؛ من أبرزها خاصيةُ المرونة، فهي بهذه الخاصية قادرةٌ على استيعاب كلِّ ما يطرأ مِن وقائعَ وأحداث، وما يتبدَّل من أعراف وعادات؛ إذ هي صالحةٌ لكل زمان ومكان، منذ أن أوحى الله سبحانه وتعالى بمصدرِها الأوَّلِ إلى سيدنا محمدٍ صلى الله عليه وسلم، إلى أن يَرِثَ الله الأرض ومَن عليها، ومِن الأمور الدالة على مرونة الشريعة قاعدةُ مراعاةِ الخلاف.
 
فماذا نعني بمراعاة الخلاف؟
المراعاةُ لغةً: المناظرة والمراقبة، يقال: راعيتُ فلانًا مراعاةً ورعاءً، إذا راقبتَه وتأمَّلت فعله.
ويقال: راعاه؛ لاحظَه محسنًا إليه.
 
فالرعيُ إذًا يأتي بمعنى الاعتبار، فقول: رعى فلان فلانًا؛ أي: اعتبره وقام له بما يناسبه، أو بمعنى ملاحظة الشيء، والتأمل فيه، والاعتداد به[1].
وأما الخلاف والمخالفة، فأنْ يأخذ كلُّ واحد طريقًا غير طريق الآخر[2].
 
واصطلاحًا:
عرَّفها ابن عرفة بقوله: "إعمالُ دليلٍ في لازمِ مدلولِه الذي أُعمِل في نقيضه دليلٌ آخر"[3].
 
ويقول العلامة الولاتي: "هو إعمالُ المجتهد لدليلِ خصمه - أي: المجتهد المخالف له - في لازم مدلولِه الذي أعمل في عكسه دليلًا آخر".
 
ومثاله: إعمال مالكٍ دليلَ خصمِه القائل بعدم فسخ نِكاح الشِّغَارِ في لازم مدلوله، الذي هو ثبوت الإرثِ بين الزوجين المتزوجين بالشِّغار إذا مات أحدهما، وهذا المدلول هو عدم الفسخ، وأعمل مالكٌ في نقيضه وهو الفسخ دليلًا آخر، فمذهبه وجوب فسخ نكاح الشغار، وثبوت الإرث بين المتزوجين به إذا مات أحدهما[4].
 
مشروعية مراعاة الخلاف:
يشهَدُ لمشروعية العملِ بهذا الأصل عددٌ من الأدلة؛ منها:
ما رواه البخاري ومسلم عن عائشة رضي الله عنها قالت: "اختَصَم سعدُ بن أبي وقاص وعبدُ بن زَمْعة في غلام، فقال سعد: هو ابن أخي عُتْبةَ، عهِد إليَّ أنه ابنُه، انظر إلى شبهه، وقال عبدُ بن زَمْعة: هذا أخي يا رسول الله، وُلِد على فراشِ أبي مِن وليدتِه، فنظر رسولُ الله صلى الله عليه وسلم إلى شبهه، فرأى شبهًا بيِّنًا بعتبة، فقال: ((هو لك يا عبدُ، الولدُ للفراش، وللعاهر الحجر، واحتجِبِي منه يا سَوْدَةُ بنتَ زمعةَ))، قالت: فلم يرَ سَوْدَةَ قطُّ[5].
 
يقول الولاتي: والأصلُ فيه عند مالك قولُه صلى الله عليه وسلم في قصة ولد زمعةَ الذي اختصم فيه سعد بن أبي وقاص وعبدُ بن زمعة، كلٌّ منهما يدِّعيه، يدعي سعدٌ أنه ابن أخيه عُتبة، ويدعي عبدٌ أنه أخوه؛ لأنه مِن أَمَةِ أبيه، فأَلْحَق رسولُ الله صلى الله عليه وسلم الولدَ بصاحب الفراش الذي هو زَمْعَة، وللعاهرِ الحجر؛ أي الرَّجمُ، ((واحتجبي منه يا سودةُ))؛ لما رأى مِن شبهِه بعُتْبة، فراعى رسول الله صلى الله عليه وسلم الحُكمينِ؛ أي: حُكمَ الفراش، فألحق الولد بصاحبه الذي هو زمعة، وحُكمَ الشَّبَه، فأمر بنتَ صاحبِ الفراش - التي هي سودة بنت زمعة - بالاحتجاب من الولد[6].
 
حُجِّية مراعاة الخلاف:
نصَّ جماعةٌ مِن كبار المالكية على أن مراعاةَ الخلاف من الأصول التشريعية التي بنى عليها الإمامُ مالكٌ مذهبَه، فقد نُقِل عن أصبغ بن الفرج - وهو من كبار شيوخ المذهب ومتقدِّمِيهم - قولُه: "ومِن الاستحسان مراعاةُ الخلاف، وهو أصلٌ في المذهب"[7].
وقال ابن رشد: "مِن أصل مذهب مالكٍ مراعاةُ الخلاف، وهو استحسانٌ"[8].
 
وأبو إسحاق الشاطبي جزَم بأنه مِن جملة أصولِ المذهب المالكيِّ، وأنه معمولٌ به جدًّا في فروعٍ فقهية كثيرة، لا يُفهَم صنيعُ الإمام فيها إلا بحملِها على هذا الأصل[9].
 
وأكَّد ذلك ابنُ عرفة، فقال: "إن أهل المذهب يستَنِدون إلى مراعاة الخلاف في أحكامهم وأقضيتهم، حتى إنهم جعلوها قاعدةً من القواعد التي يُعمِلُونَها في مختلف الأبواب الفقهية"[10].
واعتبر القباب أخذَ المالكية به من محاسنِ هذا المذهب[11].
 
وقال الونشريسي: "هو مِن الأصول التي بنَى عليها مالكٌ مذهبَه"[12]، واعتبره بعضُهم الأصلَ السابعَ عشرَ مِن أصوله التشريعية المعتبَرة.
 
الاعتراضات:
لَمَّا كان هذا الأصل مِن الأصول التي اختُلِف فيها داخل المذهب[13]، نتج عن ذلك خلافٌ في حجيَّته بين علماء المذهب؛ حيث ذهب عدد من الأئمة إلى القول بعدم حجية هذا الأصل، ومن هؤلاء القاضي عِياض، فقد رد هذا الأصل بأمور؛ منها:
بأنه مخالفٌ للقياس الشرعيِّ؛ لأن القياس الشرعيَّ أن يجرِي المجتهد على مقتضى الدليل.
 
واعترضه أيضًا بأنه غيرُ مُطَّرِد في كل مسألة خلاف، وذلك مشكل؛ لأنه إن كان حجةً، عمَّت في كل مسألة، وإلا بطَلت؛ لأن تخصيصه ببعض مسائل الخلاف تحكُّمٌ؛ أي: ترجيح بلا مرجِّح.
 
وأجاب ابن عرفة بأن رَعْيَ الخلفِ حجةٌ في بعض المسائل دون بعض، وضابط ذلك رجحانُ دليلِ المخالف عند المجتهد على دليلِه في لازم مدلول دليل المخالف، فليس تحكُّمًا لأن له مرجحًا، وثبوتُ الرجحان ونفيُه إنما يكون بحسب نظر المجتهد في النوازل.
 
واعترضه بعضُ الفقهاء بأنه يقتضي إثباتَ اللزوم بدون لازمِه؛ لأن فيه إثباتَ ملزومِ دليلِ المجتهد المراعِي للخلاف كمالكٍ في المثال، بدون لازمه؛ لأن مالكًا أثبت فسخ نكاح الشغار لدليلٍ شرعيٍّ، دون لازمِه، الذي هو عدم الإرث بين الزوجين، وذلك محال.
 
وأُجِيبَ بأن استحالة وجود الملزوم بدون لازمِه لا تكون إلا في اللزوم العقلي، وأما اللزوم الشرعيُّ، فلا استحالةَ في انفكاك الملزوم فيه عن اللازم، مع وجود ملزومه؛ كموجبات الإرث؛ كالبُنوَّة مثلًا، فإنها ملزومة للإرث شرعًا؛ أي: جعلها الشرعُ ملزومةً له، وقد ينتفي الإرث بموانعَ؛ كالكفر، والرقِّ، مع وجود البُنوَّة[14].
 
صور الخلاف وإمكانية مراعاتها[15]:
1- أن يكون الفعلُ واجبًا في رأيٍ، مندوبًا في رأي آخر.
ومثاله: الموالاة في الوضوء، فقد ذهب أبو حنيفة والشافعيُّ أنها سنة لا واجبة، وذهب مالك أنها واجبة، ومراعاة الخلاف في هذه الصورة تكون بالفعل.
 
2- أن يكون الفعل واجبًا في رأيٍ، مباحًا في رأي آخر.
ومثاله: العقيقة، فقد ذهب أبو حنيفة أنها مباحة، وخالف الظاهريةُ؛ فقالوا: هي واجبة، ومراعاة الخلاف في هذه الصورة تكون بالفعل.
 
3- أن يكون الفعل محرمًا في رأي، مكروهًا في رأي آخر.
ومثال ذلك: حكمُ كلِّ ذي نابٍ مِن السباع؛ فقد ذهب الجمهور إلى تحريمِ أكلِها، وذهب مالك إلى القول بالكراهة، ومراعاة الخلاف في هذه الصورة تكون بالترك.
 
4- أن يكون الفعل محرمًا في رأي، مباحًا في رأي آخر.
ومثاله: أكل لحم الثعلب والضَّبُع؛ فقد ذهب الجمهور أنه مباح، وذهب أبو حنيفة أنه حرام، ومراعاة الخلاف في هذه الصورة تكون بالترك.
 
5- أن يكون الفعل مندوبًا في رأي، مباحًا في رأي آخر.
ومثاله: العقيقة؛ فقد ذهب الجمهور أنه سُنة، وذهب أبو حنيفة أنها مباحة، ومراعاة الخلاف في هذه الصورة تكون بالفعل.
 
6- أن يكون الفعل مندوبًا في رأي، مكروهًا في رأي آخر.
ومثاله: دعاء الاستفتاح؛ فقد ذهب الجمهور أنه سنة، وذهب مالك أنه مكروه، ومراعاة الخلاف في هذه الصورة تكون بالفعل؛ لأنه الأفضل.
 
7- أن يكون الفعل واجبًا في رأي، مكروهًا في رأي آخر.
ومثاله: قراءة البسملة في الفاتحة؛ فقد ذهب الشافعية أنها واجبة، وخالف مالك فقال بالكراهة، ومراعاة الخلاف في هذه الصورة تكون بالفعل.
 
8- أن يكون الفعل واجبًا في رأي، حرامًا في رأي آخر.
ومثاله: الصوم في السفر لِمَن سافر سفرَ معصيةٍ؛ فقد ذهب الجمهور أنه يجب عليه الصوم، ولا يرخَّص له، وذهب الظاهرية أنه يحرم عليه الصوم في السفر، سواءٌ كان سفرَ طاعة أو معصية.
 
• هذه الصورة اختلف في كيفية المراعاة فيها، يقول القرافي: "فإن اختلفوا هل حرام أو واجب؟ فالعقاب متوقَّع على كل تقدير، فلا ورع"[16].
 
ثم قال: "إلا أن نقول: إن المحرَّم إذا عارضه الواجب، قُدِّم على الواجب؛ لأن رعاية دَرْء المفاسد أَوْلَى مِن رعاية حصول المصالح، وهو الأنظر، فيُقدَّم المحرم هاهنا، فيكون الورعُ التركَ"[17].
 
فيها الخلاف؛ لأن الإثم واقعٌ في كلا الأمرين، وذهب القرافي إلى أنه يُقدَّم ترك المحرَّم على فعل الواجب؛ لأن دَرْء المفاسد مُقدَّم مِن باب الورع.
وتعقبه ابن الشاط بأنه لا مراعاةَ فيما ذكره القرافي، بل هي خروج إلى أحد الرأيينِ.
 
الفرق بين قاعدة الخروج من الخلاف ومراعاة الخلاف:
الجماهير مِن العلماء على التسوية بين مراعاةِ الخلاف والخروج من الخلاف، لكنها تسويةٌ لفظية؛ لأن الخروجَ مِن الخلاف هي مراعاةٌ له؛ لهذا فإن هؤلاء العلماءَ حينما يتكلَّمون عن مراعاةِ الخلاف، فإنما يقصِدونَ الخروج مِن الخلاف، والعكس صحيحٌ.
 
• أما الفقهاء المالكية، فهم يُفرِّقون بينهما؛ فالخروج من الخلاف عندهم قاعدة مستقلة، ومراعاة الخلاف قاعدةٌ أخرى، فينبغي الانتباه إلى اختلاف استعمال المالكية للمصطلحين: (الخروج من الخلاف، ومراعاة الخلاف)، عن استعمال غير المالكية.
 
فالمقصود بقول العلماء: (الخروج من الخلاف مستحبٌّ) فعلُ الشيء أو تركه - بحَسَب الفرع الفقهيِّ - بما لا يُوقِعه في حرام أو مكروه على كلا المذهبين المختلفين؛ بحيث إذا عرَضَ الخارجُ مِن الخلاف ما فعلَ على الفقيهينِ المختلفين، أفتيَا بأنْ لا حرج في الفعل، ولا يتوقع عقاب.
 
ومثاله: التوضؤ مِن مسِّ الفرج عند مَن لا يوجبه؛ خروجًا مِن خلاف مَن أوجبه.
 
وعليه يمكن أن نقول في الفرق بين مراعاة الخلاف والخروج من الخلاف:
إن مراعاة الخلاف عمومًا لإيضاح المقصود هو على نوعين:
1- مراعاة جزئية: وهي اعتبارُ المذهب المخالف من وجهٍ، وأخذ بمذهب نفسِه مِن وجه آخر، وهذه هي مراعاةُ الخلاف المقصودة عند المالكية، ولا يعرفها الجمهور.
 
2- مراعاة كلية: وهي إهمالٌ لمذهبِه بالكلية، وعدولٌ إلى مقتضى مذهبِ الآخر، وخروج إليه، وهذه هي قاعدة الخروج من الخلاف التي يذكرها عامَّة الفقهاء من مختلف المذاهب[18].
فتبيَّن مِن هذا التصوير والتقريب الفرقُ بينهما، والله أعلم.
 
شروط مراعاة الخلاف:
اشترط الأصوليون للأخذ بمراعاةِ الخلاف شروطًا؛ هي:
أولًا: ألا يتركَ المذهب مِن كل الوجوه.
مثاله: أن يتزوَّج شخص زواجًا مُختلَفًا فيه، ومذهبه فيه ومذهب إمامه الذي قلَّده أنه فاسد، ثم يُطلِّق فيه ثلاثًا، فقال: ابن القاسم: يلزمه فيه الطلاق، ولا يتزوجها إلا بعد أن تنكح زوجًا غيره، فلو تزوَّجها قبل أن تتزوج غيره، لم يُفرَّق بينهما؛ لأن التفريق بينهما حينئذٍ إنما هو لاعتقادِ فسادِ نكاحهما، ونكاحُهما عنده صحيح، وعند المخالف فاسد، ولا يمكن أن يترك الإنسان مذهبَه مراعاةً لمذهبِ غيره، ومعنى هذا أن منعَه مِن تزوجها أولًا إنما كان مراعاةً للخلاف، وفسخ النكاح لو قيل به كان مراعاةً للخلاف أيضًا، فلو روعي الخلاف في الحالينِ معًا، لكان تركًا للمذهب من كل الوجوه[19].
 
ثانيًا: ألا تُوقِع مراعاتُه في خلاف آخر:
مثاله: الفصل والوصل في صلاة الوتر.
فقد ذهب الحنفية إلى أن الوصل واجبٌ.
وذهب المالكية إلى وجوب الفصل.
وذهب الشافعية إلى جواز الأمرين.
 
وعليه؛ فلا يمكن للشافعية أن يقولوا باستحباب الوصل مراعاةً للأحناف؛ لأن هذه المراعاة تؤدي إلى الوقوع في خلاف المالكية، ولو رجحوا الفصل لوقعوا في خلاف الحنفية[20].
 
ثالثًا: أن يكون مأخذُ المخالف قويًّا:
مثاله: مُديم السفرِ في البحر، هل يُتِم أم يقصُرُ؟
فذهب الشافعي أنه يقصر، وذهب أحمد إلى استحباب الإتمام، فيُراعَى قولُ أحمد؛ لاعتضاده بالأصل[21].
 
رابعًا: ألا تؤدي مراعاته إلى خرق الإجماع:
مثاله: مسح الأذنين؛ فقد اختُلِف في ذلك على ثلاثة مذاهب:
الأول: أنهما من الوجه، يغسلان مع الوجه؛ وهو مذهب ابن سيرين والزُّهري.
الثاني: أنهما مِن الرأس، يُمسحان معه بما هو مذهب الجمهور، إلا أن مالكًا قال: يمسحان بماء جديد.
الثالث: أنهما ليسا مِن الرأس ولا من الوجه، وهو مذهب الشافعي.
وروي عن ابن سريج أنه كان يغسلهما مع الوجه، ويمسحهما مع الرأس، ويفردهما بالغسل.
قال الزركشي فوقع في خلاف الإجماع[22].
 
ثمرة مراعاة الخلاف:
من أهم ثمرات إعمال قاعدة مراعاة الخلاف: عدم التعصب، ونَبْذ الخلافات، وانتشار روح التسامح بين المسلمين.



[1] ينظر: تاج العروس 10/ 153، والمصباح المنير 1/ 314.


[2] بصائر ذوي التمييز 2/ 562.


[3] الهداية الكافية الشافية؛ للرصاع، ص177.


[4] إيصال السالك ص68.


[5] رواه البخاري برقم 1912، ومسلم برقم 1457.


[6] إيصال السالك ص69.


[7] البيان والتحصيل 2/ 48.


[8] المرجع نفسه، 3/ 419.


[9] الاعتصام - الشاطبي، 1/ 390.


[10] شرح حدود ابن عرفة ص177.


[11] المعيار المعرب، م، س، 6/ 388، ثم تمثَّل عقب هذا بقول الشاعر:
وكم مِن عائبٍ قولًا صحيحًا *** وآفتُهُ مِن الفهم السقيمِ


[12] المعيار المعرب، م، س، 6/ 388.


[13] حتى قال ابن أبي كف:
ورَعْيُ خُلْفٍ كان طورًا يعملُ *** بِهِ وعنهُ كان طورًا يعدلُ


[14] إيصال السالك ص69.


[15] ينظر مراعاة الخلاف والخروج منه في: أصول المالكية؛ للدكتور عبدالغفور محمد الصيادي، ص: 61، وما بعدها.


[16] الفروق ج4 ص211.


[17] نفس المرجع.


[18] ينظر: مراعاة الخلاف والخروج منه في أصول المالكية؛ للدكتور عبدالغفور محمد الصيادي، ص:69.


[19] فتح العلي المالك ج1 ص83.


[20] بداية المجتهد ج1ص200.


[21] المغني؛ لابن قدامة، ج3ص118.


[22] المنثور في القواعد ج2ص131.