أرشيف المقالات

11وخلاصة القول، فإن لفظي العرف والعادة ثم استعمالها في أدب الفقه الإسلامي كمفهومين لم تعين بشكل واضح وجلي حدودهما في ميدان التشريع ومترادفين غالبًا كما أشرنا إلى ذلك في الباب الأول وسنعود إلى تحليل وتقويم الموضوع فيما بعد. هذا وقد ورد استعمال لفظي " السنة " و" الشرعة " في معنى العادة في صدر الإسلام (1) . أما فقهاء القانون بين " العرف " الذي يلعب دور مصدر من مصادر الحقوق مباشرة أي دور القاعدة القانونية وبين " العادة " التي لم تصل في إلزاميتها إلى درجة العرف (العادة الاتفاقية (usage conventionnel) بفروق، منها: (أ) أن العرف يلزم الطرفين ولو كانا يجهلانه بخلاف العادة فإنها لا تلزمها إلا إذا قصدا الإحالة عليها صراحة أو دلالة. (ب) من يريد التمسك بالعادة فعليه أن يثبتها، أما العرف فلا محل لإثباته لأن معرفة العرف كمعرفة القانون المفروض من مهمة الحاكم. (ج) للحكام أن يراعي العرف رأسًا، بخلاف العادة فإنه يجب على صاحب القضية أن يتمسك بها. (د) أن العرف يجب على الحاكم مراعاته حتما، وإلا تعرض حكمه لرقابة من طرف سلطة أعلى منه، بخلاف العادة التي لا تخرج عن أن تكون واقعة يكيف الحاكم معها، ولا تثير لديه أكبر اهتمام (2) . إلا أننا لا نتناول العرف في بحثنا هذا كقاعدة قانونية فحسب، وإنما نتطرق إلى العرف والعادة من حيث مكانتها في أدب الفقه الإسلامي دون تفريق بينها باعتبار المضمون مبدئيًّا كما أشرنا إلى ذلك في الباب الأول أيضا (القسم الأخير من 1-2) . __________ (1) العيني (بدر الدين) عمدة القاري شرح صحيح البخاري، مصر ,1348هـ: 12/16SCHACHT (joseph) ، ‘Sharia “، Encyclopedie De L Islam، Leyde (hollande) ، 1934، IV/335. (2) انظر المراجع المذكورة في الهامش رقم 1، من الباب الأول وأيضًا الجيدي، العرف والعمل، ص 38.